Aansprakelijkheid op grond van de WAV: voorkom boetes!

10 augustus 2016Aansprakelijkheidsrecht, Arbeidsrecht, Contractenrecht Door: Kim Aupers

Het is belangrijk goed op de hoogte te zijn van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV). Bij overtreding zijn de boetes vaak hoog en in de praktijk slaagt een beroep op matiging van de boete zelden (zie ook: https://vantill.nl/werkgevers-let-op-hoge-boetes-bij-overtreding-wav/). Niet alleen als werkgever heeft u te maken met deze wet, maar ook als bijvoorbeeld opdrachtgever en/of inlener.

Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV)
Op basis van de WAV is het een werkgever verboden om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Een vreemdeling is iemand die niet de nationaliteit heeft van een land dat tot de Europese Economische Ruimte (EER) behoort. Ontbreekt voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning, dan is het risico groot dat een onderzoek van de Inspectie SZW volgt. De controles van de Inspectie vinden plaats zonder aankondiging en zonder tussenkomst van de rechter kan een boete worden opgelegd van € 12.000,- per ‘vreemdeling’.

Zeer ruim werkgeversbegrip
De WAV hanteert een ruim werkgeversbegrip. Eenieder die de vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningsplichtig in het kader van de WAV. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is niet relevant. Zo kan het zijn dat niet alleen de formele werkgever maar bijvoorbeeld ook de opdrachtgever onder het werkgeversbegrip van de WAV valt. Ten aanzien van één tewerkstelling kan dus sprake zijn van meerdere WAV-werkgevers (de keten van werkgevers). Indien er geen tewerkstellingsvergunning is, kunnen alle werkgevers in de keten een boete opgelegd krijgen. Dit geldt ook bij aannemers en onderaannemers; heeft de onderaannemer iemand in dienst zonder tewerkstellingsvergunning, dan kan de boete ook aan de hoofdaannemer worden opgelegd. De omstandigheid dat de hoofdaannemer geen wetenschap had en/of er niet heeft ingestemd dat werkzaamheden door ‘vreemdelingen’ werden verricht, doet daaraan niet af.

Boete verhalen op een ander?
Al eerder blogde ik over boetebedingen in aanneemovereenkomsten (https://vantill.nl/boete-wav-verhalen-op-de-onderaannemer-dat-kan/). In de bouwsector tref je regelmatig dat in overeenkomsten tussen de opdrachtgever en de hoofdaannemer of tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer is opgenomen dat bij het opleggen van deze WAV-boete aan de opdrachtgever/hoofdaannemer deze boete verhaald kan worden op de (onder)aannemer. Een zogenaamd verhaalsbeding.

De Hoge Raad heeft in haar arrest (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:3568) geconcludeerd dat een verhaalsbeding in beginsel, niet in strijd komt met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met belangen van fundamentele aard en aldus niet in strijd is met de openbare orde. Dergelijk beding in de overeenkomst is in beginsel niet (ver)nietig(baar). Wel merkt de Hoge Raad op dat een beroep op het verhaalsbeding onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Bijvoorbeeld als de verhaalzoekende partij zelf een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook het doelbewust frustreren van het incasseren van boete(s) kan leiden tot nietigheid van het verhaalsbeding.

Boete matigen
Een verminderde verwijtbaarheid kan aanleiding zijn de boete te matigen. In de praktijk blijkt dat daarvan niet snel sprake is. Verminderde verwijtbaarheid kan worden aangenomen, indien de werkgever heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichtingen. Uit de rechtspraak blijkt dat de (verregaande) inspanningsverplichtingen van de WAV-werkgever uit verschillende onderdelen bestaan: de verificatieplicht, de contractuele afspraken en de controle in de praktijk. Het is de verantwoordelijkheid van iedere WAV-werkgever te controleren of aan de voorschriften van de WAV wordt voldaan, zowel bij aanvang als tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Ook indien bij de werkgever geen enkele opzet in het spel is, kan overtreding van de WAV-verplichtingen streng beboet worden. Kijkt u eens op de website van Zorgwijzer om enige inzichten te verschaffen over de verschillende inspanningen die u kunt verrichten.

Conclusie
Indien u een vreemdeling arbeid laat verrichten, is het van belang te weten dat er (zware) verplichtingen op u rusten om boetes voorkomen. Indien eenmaal een boete is opgelegd, is het niet eenvoudig een besluit daartoe te (laten) vernietigen danwel de boete te matigen. Het instellen van bezwaar en/of beroep is niet bij voorbaat kansloos. Dus indien de Inspectie SZW voornemens is een boete op te leggen, is het raadzaam om in een zo vroeg mogelijk stadium juridisch advies in te winnen. Ook kan het raadzaam zijn in een (onder)aanneemovereenkomsten een verhaalsbeding op te (laten) nemen.