Adviesrecht ondernemingsraad bij doorstart na faillissement?

Voor een aantal belangrijke besluiten op financieel-economisch en organisatorisch terrein is de ondernemer verplicht eerst advies te vragen aan de ondernemingsraad (OR). Dit adviesrecht heeft tot doel werknemers actief te betrekken bij besluiten binnen de organisatie van de werkgever die van belang zijn voor de werknemers. Het adviesrecht, en ook de andere rechten van de OR, zijn vastgelegd in de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Nu bestaat er onduidelijkheid over de vraag hoe het met het adviesrecht van de OR zit als een onderneming failliet gaat en als die onderneming vervolgens een doorstart maakt. Deze vraag is des te relevanter geworden, nu zich de afgelopen jaren flink wat faillissementen hebben voorgedaan. Een heel aantal heeft de media gehaald, denk aan V&D, de Schoenenreus en Miss Etam. Ook het maken van een doorstart behoort tot de realiteit van de dag.

Onlangs heeft de Ondernemingskamer zich uitgelaten over het adviesrecht van de OR bij een doorstart na faillissement. Dit betrof het faillissement van de welbekende drogisterijketen DA. Eind december 2015 is het faillissement van DA uitgesproken. De curator had voorafgaand aan het faillissement al gesprekken gevoerd met geïnteresseerde partijen. Uiteindelijk hebben twee partijen een bod gedaan. Na het faillissement heeft de curator niet gekozen voor de partij met het hoogste bod, maar voor de partij die de meeste werknemers van de failliete onderneming in dienst wilde nemen. De curator heeft de OR niet bij zijn besluit betrokken. De OR is een procedure gestart bij de Ondernemingskamer. Deze mogelijkheid van de OR is vastgelegd in de WOR.

In de procedure stelt de OR zich op het standpunt dat de curator ten onrechte geen advies heeft gevraagd aan de OR over de verkoop van een deel van de activa aan de door de curator gekozen partij. De WOR geldt, aldus de OR, ook in een faillissementssituatie. DA en de curator hebben hier tegen ingebracht dat het adviesrecht te zeer conflicteert met het faillissementsrecht. Een faillissement is gericht op vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en het adviesrecht is daarmee onverenigbaar, aldus DA en de curator.

De Ondernemingskamer oordeelt dat de reikwijdte van het adviesrecht wezenlijk wordt beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht. De nadruk ligt op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en die belangen moet de curator zo goed mogelijk dienen.  Om die reden meent de Ondernemingskamer dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de rol van de curator. Door de woorden ‘in beginsel’ lijkt het erop dat er ook situaties denkbaar zijn waarin er wel een rol voor de OR is weggelegd. Helaas geeft de Ondernemingskamer daarover niet meer duidelijkheid.

Deze uitspraak is opmerkelijk. De laatste tijd gaan er juist geluiden op dat de rol van de OR rondom faillissement en doorstart versterkt zou moeten worden. Op die manier kunnen namelijk de belangen van de werknemers die te maken krijgen met een faillissement beter gewaarborgd worden. Dit onderwerp staat inmiddels ook op de politieke agenda en het is dus afwachten of en zo ja, hoe de sterkere rol van de OR vorm zal krijgen. In ieder geval is deze uitspraak in het licht van deze maatschappelijke discussie niet goed te plaatsen.