Betalingsonmacht of betalingsonwil?

Bestuurders van bedrijven in zwaar weer hebben er vrijwel dagelijks mee te maken: indien de financiële middelen beperkt zijn en diverse crediteuren dienen te worden betaald, welke crediteur gaat voor? Onder omstandigheden kan het selectief betalen van crediteuren onrechtmatig worden geacht en kan de bestuurder in persoon aansprakelijk worden gehouden. Maar wanneer is dat het geval? De rechtspraak biedt een handvat.

Het gerechtshof Arnhem oordeelde recent in een zaak waar de selectieve betaling aan de orde was (Hof Arnhem 5 februari 2013, LJN BZ1792). In die zaak was de BV verplichtingen jegens een opdrachtgever niet nagekomen. De opdrachtgever heeft vervolgens de BV in rechte aangesproken en in twee instanties haar vordering toegewezen gekregen. De BV gaf echter geen gevolg aan de veroordeling en vervolgens bleek dat de BV was leeggehaald, zodat er voor de opdrachtgever geen verhaalsmogelijkheden meer waren. De opdrachtgever heeft het er niet bij laten zitten en heeft de bestuurders van de BV in persoon aangesproken.

Volgens vaste rechtspraak kunnen bestuurders in persoon worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad, indien zij hebben bewerkstelligd of hebben nagelaten dat de BV haar contractuele verplichtingen niet na kon komen. De bestuurders kunnen voor de schade aansprakelijk worden gehouden indien hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als vast komt te staan dat de bestuurders wisten of behoorden te begrijpen dat door hun handelwijze de BV haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de daardoor ontstane schade.

Het gerechtshof acht het van belang dat in dit geval de bestuurders vanaf de veroordeling van de rechtbank rekening hadden moeten hadden met het feit dat de BV het bedrag aan de opdrachtgever op enig moment zou moeten betalen. Daarnaast verkeerde de BV in financiële moeilijkheden en hebben de bestuurders desondanks twee betalingen verricht. De bestuurders verweren zich door aan te geven dat er sprake was van betalingsonmacht. Er zijn immers geen vaste regels die bepalen welke crediteur voorrang heeft. De bestuurders verzuimen echter toe te lichten waarom de door hen verrichte betalingen in dit geval voorrang kregen boven de betaling van de vordering van de opdrachtgever. Nu deze toelichting ontbreekt, kan het gerechtshof niet anders concluderen dan dat de bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Daarnaast speelt nog dat de BV was “leeggehaald” en dat ook hiervoor door de bestuurders geen behoorlijke verklaring kon worden gegeven. Duidelijk is dat de BV geen vergoeding heeft gekregen voor de verkochte activa. Ook hier verzuimen de bestuurders een deugdelijke toelichting te geven, terwijl als gevolg hiervan voor de opdrachtgever geen verhaalsmogelijkheden meer bestaan.

Onder deze omstandigheden oordeelt het gerechtshof dat de bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat zij in persoon aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade die de opdrachtgever daardoor heeft geleden.