Boete WAV verhalen op de (onder)aannemer? Dat kan!

Op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) geldt een verbod tot tewerkstelling van vreemdelingen zonder een tewerkstellingsvergunning. Deze wet kent een ruim werkgeversbegrip. Ten aanzien van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning kunnen er bovendien meerdere werkgevers (zowel opdrachtgever als aannemer als onderaannemer) in de zin van de WAV worden aangesproken en een boete opgelegd krijgen.   

In de bouw zie je regelmatig dat in overeenkomsten tussen de opdrachtgever en de hoofdaannemer of tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer is opgenomen dat bij het opleggen van deze WAV-boete aan de opdrachtgever/hoofdaannemer deze boete verhaald kan worden op de (onder)aannemer. Een zogenaamd verhaalsbeding. De Hoge Raad kreeg de vraag voorgelegd of een dergelijk beding in de overeenkomst (ver)nietig(baar) is.

Er zijn verschillende argumenten vóór en tegen nietigheid van het verhaalsbeding. Zo is enerzijds de bedoeling van de WAV dat iedere schakel in de keten zelf verantwoordelijk is voor naleving van de verplichtingen uit de WAV. Bovendien wordt in de WAV juist een ruim werkgeversbegrip gehanteerd zodat boetes niet zonder meer kunnen worden omzeild door middel van schijnconstructies of stromannen. Anderzijds verhindert een verhaalsbeding niet om iedere opdrachtgever en (onder)aannemer in de keten een boete op te leggen. Ook al wordt een boete afgewenteld op een lagere schakel in de keten, het verhaalsrisico blijft bij de ‘hogere’ schakel. Er blijft aldus een financiële prikkel voor de opdrachtgever om aan de handhaving van de WAV actief mee te werken.

De Hoge Raad komt in haar arrest  tot de conclusie dat een verhaalsbeding zoals hier aan de orde, niet in strijd komt met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met belangen van fundamentele aard en aldus niet in strijd is met de openbare orde. Dergelijk beding in de overeenkomst is in beginsel niet (ver)nietig(baar). Wel merkt de Hoge Raad op dat een beroep op het verhaalsbeding onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Bijvoorbeeld als de verhaalzoekende partij zelf een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook het doelbewust frustreren van het incasseren van boete(s) kan leiden tot nietigheid van het verhaalsbeding.

Kortom, geruststellend nieuws. Het verhaalsbeding kan gewoon in de overeenkomsten worden opgenomen en zal in beginsel niet leiden tot nietigheid van het betreffende beding.