De uitsluitingsgrond Past performance: fataal of niet?

Als een marktpartij bij de uitvoering van een overeenkomst fouten heeft begaan, dan kan dat ertoe leiden dat zij een schadevergoeding moet betalen. Bij overheidsopdrachten die door een aanbesteding zijn verkregen is dat niet anders. Wat men zich vaak echter niet realiseert, is dat zo’n tekortkoming bij een overheidsopdracht bovendien grote gevolgen kan hebben voor toekomstige aanbestedingen.

Bij een Europese aanbesteding wordt door de inschrijver altijd een zogenaamd Uniform Europees Aanbestedingsdocument – het UEA – ingevuld, waarop hij moet afvinken of één van de dwingende of in de aanbesteding gehanteerde facultatieve uitsluitingsgronden op hem van toepassing is. Een facultatieve uitsluitingsgrond die dan wel eens tot discussie kan leiden is die van de zogenaamde “past performance” (artikel 2.87 lid sub g Aw 2012). Een inschrijver kan op deze grond worden uitgesloten van (verdere) deelname aan een aanbesteding vanwege tekortkomingen die hij in het verleden heeft begaan bij eerdere overheidsopdrachten. 

Maar welke tekortkomingen worden gesanctioneerd met uitsluiting? Dat is lang niet altijd duidelijk. 

Wanneer kan de uitsluitingsgrond “past performance” worden toegepast? 

Niet iedere fout die een inschrijver in het verleden heeft begaan bij een overheidsopdracht rechtvaardigt de zware sanctie van uitsluiting. Het moet wel om een “aanzienlijke of voortdurende tekortkoming” gaan. Dat blijkt ook wel uit de Europese richtlijn voor overheidsopdrachten, waaruit volgt dat sprake moet zijn van een eerdere “grove” wanprestatie, niet-levering of niet-uitvoering, uitvoering met grote gebreken of herhaaldelijke kleine ongeregeldheden.

Het is uiteindelijk aan de aanbestedende dienst om naar eigen inzicht te beoordelen of sprake is van een voldoende ernstige tekortkoming bij een vorige overheidsopdracht en om aannemelijk te maken dat de inschrijver op basis daarvan moet worden uitgesloten van de aanbesteding. De aanbestedende dienst zal zich dus een eigen oordeel moeten vormen over de tekortkomingen uit het verleden, en zal dat oordeel goed moeten motiveren in de uitsluitingsbeslissing. Het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat gaat over de uitleg van de Europese aanbestedingsregelgeving, heeft dat recentelijk nog verduidelijkt in zijn arresten inzake Vossloh, Meca en Delta. 

Voor uitsluiting is niet nodig dat de fouten opzettelijk zijn begaan. Een inschrijver komt er dus niet mee weg als de tekortkoming per ongeluk is ontstaan. Wel dient de tekortkoming binnen de invloedssfeer van de inschrijver te hebben gelegen. Zo is een beroep op overmacht denkbaar (wat betekent dat de tekortkoming niet is te wijten aan de schuld van inschrijver, noch voor zijn risico behoort te blijven).

Ook hoeft de tekortkoming voor de toepassing van de uitsluitingsgrond “past performance” niet te zijn geconstateerd bij dezelfde aanbestedende dienst. Een tekortkoming in de uitvoering van een opdracht voor de ene gemeente, kan dus ook leiden tot uitsluiting van deelname aan een aanbesteding van een andere gemeente. Niet zelden is het dan ook een concurrent-inschrijver, die de aanbestedende dienst erop wijst dat één van de andere inschrijvers het aan de stok heeft gehad met een voormalige overheidsopdrachtgever. 

Ten slotte is het enkele feit dat een inschrijver bij een eerdere overheidsopdracht heeft geblunderd in de contractuele sfeer, op zichzelf onvoldoende om in de toekomst een uitsluiting te rechtvaardigen. Uitsluiting in slechts mogelijk als de aanbestedende dienst die de betreffende opdracht had verleend daar toen ook gevolgen aan heeft verbonden, zoals vroegtijdige beëindiging van de opdracht, schadevergoeding of vergelijkbare sancties.

Leidt een tekortkoming uit het verleden altijd tot uitsluiting?

Het antwoord op die vraag is: nee. 

In de eerste plaats moet de aanbestedende dienst een inschrijver op wie de uitsluitingsgrond “past performance” van toepassing is altijd in de gelegenheid stellen aan te tonen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid (per datum inschrijving) te herstellen. Deze zogenaamde zelfreinigende maatregelen moeten ertoe strekken herhaling van de tekortkoming(en) te voorkomen. De Aanbestedingswet bepaalt in artikel 2.87a dat de inschrijver dan (in ieder geval) moet kunnen aantonen dat hij:

1. de schade als gevolg van de tekortkoming – als daarvan sprake is – heeft vergoed of dat hij de toezegging heeft gedaan die schade te zullen voldoen;
2. heeft bijgedragen aan de opheldering van de tekortkoming door actief mee te werken met het onderzoek naar de oorzaak daarvan, en:
3. concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om herhaling van de tekortkoming in de toekomst te voorkomen.

Doorslaggevend is dus of de inschrijver het geschonden vertrouwen heeft hersteld door het nemen van zelfregelende maatregelen. Het is daarom in principe aan de aanbestedende dienst om te bepalen of zij de genomen maatregelen daarvoor toereikend vindt. In dat geval kan van uitsluiting worden afgezien. De aanbestedende dienst mag die maatregelen dus kritisch beoordelen. Daarbij is van belang dat de maatregelen de oorzaak van de eerdere tekortkomingen aanpakken. 

Als de aanbestedende dienst de maatregelen niet toereikend vindt, moet hij dit gemotiveerd mededelen aan de inschrijver. 

In de tweede plaats kan de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.88 Aw 2012 afzien van de uitsluiting van een inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, vanwege dwingende redenen van algemeen belang of omdat uitsluiting een buitenproportionele maatregel zou zijn. 

Melden in het UEA?

Uitsluiting van een aanbesteding is een zware sanctie en niet zelden komt een inschrijver daarom in de verleiding om in het UEA geen melding te doen van een geschil dat heeft plaatsgevonden over de uitvoering van een overheidsopdracht. Daardoor neemt u als inschrijver echter wel een groot risico. Als de verzwegen gebeurtenis later toch uitkomt (bijvoorbeeld doordat een concurrent-inschrijver de aanbestedende dienst daarover heeft getipt) én de aanbestedende dienst meent dat de “past performance”-uitsluitingsgrond daardoor toepassing vindt, dan heeft u een leugenachtige of valse verklaring afgelegd als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub e Aw 2012. Dat is op zichzelf weer een uitsluitingsgrond, die (zelfstandig) tot uitsluiting kan leiden.  

Als de uitsluitingsgrond “valse verklaring” op u van toepassing is, dan heeft de aanbestedende dienst, anders dan bij de uitsluitingsgrond “past performance”, géén mogelijkheid om van uitsluiting af te zien vanwege proportionaliteitsredenen. Dat bevestigde het gerechtshof Den Haag enige tijd geleden. 

Ten slotte is van belang dat u in het UEA slechts melding hoeft te maken van (aanzienlijke of voortdurende) tekortkomingen tijdens eerdere overheidsopdrachten die zich binnen een periode van drie jaar voor de inschrijfdatum hebben voorgedaan (artikel 8.87 lid 2 sub d Aw 2012). Daarop heeft de rechtbank Amsterdam wel één uitzondering aangenomen: als sprake is van een vast patroon van gelijksoortige fouten bij overheidsopdrachten over een langere periode, mag de aanbestedende dienst ook oudere tekortkomingen meenemen in de beoordeling.

Deze zogenaamde “terugkijktermijn” van drie jaar gaat lopen op het moment dat de tekortkoming zich feitelijk voordoet. Dat bepaalde de rechtbank Gelderland enige tijd geleden. 

Als u als inschrijver twijfelt of de uitsluitingsgrond “past performance” op u van toepassing is, dan verdient het in veel gevallen toch de voorkeur om dit wél aan te geven in het UEA. Als genoemd, hoeft een in het verleden begane misstap immers niet altijd tot uitsluiting te leiden. In dat geval moet worden toegelicht waarom toepasselijkheid niet zou mogen leiden tot uitsluiting omdat (a) voldoende vertrouwenwekkende maatregelen zijn getroffen en (b) omdat een dwingende reden van algemeen belang aan uitsluiting in de weg staan of omdat uitsluiting in de gegeven omstandigheden niet proportioneel zou zijn. 

Conclusie

Het begrip “aanzienlijke of voortdurende tekortkoming” is dus allesbehalve vastomlijnd, waardoor ook niet iedere misstap in de uitvoering van een overheidsopdracht meteen tot toepassing van de uitsluitingsgrond hoeft te leiden. De tekortkoming moet voldoende ernstig zijn om uitsluiting te rechtvaardigen. 

De contractant doet er daarom goed aan onmiddellijk in verzet te komen als een aanbestedende dienst het standpunt inneemt dat de opdracht niet juist is uitgevoerd en daar (contractuele) gevolgen aan verbindt. Daardoor kan worden voorkomen dat hij in de toekomst van deelname aan nieuwe aanbestedingen wordt uitgesloten. 

Anderzijds hebben aanbestedende diensten er belang bij op te treden als een contractant een wanprestatie begaat (en dit niet zomaar door de vingers te zien). Als daaraan geen sanctie wordt verbonden (zoals vroegtijdige beëindiging van de opdracht, schadevergoeding), kan de inschrijver in de toekomst niet op basis van die wanprestatie worden uitgesloten.

Als het dan toch tot een beëindiging van de opdracht moet leiden, dan is er de contractant veel aan gelegen met de aanbestedende dienst de afspraak te maken dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd. Dat zal minder snel als een contractuele “sanctie” worden aangemerkt, waardoor de kans op uitsluiting in toekomstige aanbestedingen kleiner is. 

Heeft u vragen over deze uitsluitingsgrond, twijfelt u of een bepaalde gebeurtenis in het UEA moet worden gemeld of bent u van deelname aan een aanbesteding uitgesloten? Neem dan gerust contact op met Jelmer Overdijk.