De ‘vormvrije’ benoeming van de statutair directeur

In een eerdere blog schreef ik dat bij het ontslag van een statutair bestuurder veel wettelijke en statutaire regels gelden waar rekening mee gehouden moet worden. Het ontslag lijkt wellicht een formaliteit – er geldt geen ‘preventieve toets’ – maar in de praktijk zitten daar behoorlijk wat haken en ogen aan en gaat het vaak mis.

Bij de benoeming van een statutair bestuurder is dat eigenlijk niet anders. Vaak komen onregelmatigheden pas aan het licht als de bestuurder ontslagen moet worden. Recent was ik weer betrokken bij een zaak waarin duidelijk werd hoe het niet moet. Ik fris uw kennis over dit onderwerp graag op.

Hoe komt een bestuurder in zijn functie?

Een vennootschap moet een bestuur hebben dat bestaat uit een of meerdere statutair bestuurders. Zo’n statutair bestuurder, die vaak ook op de loonlijst van de vennootschap staat, wordt ook wel de ‘statutair directeur’ genoemd. De eerste bestuurder van de vennootschap wordt altijd benoemd bij de akte van oprichting.

Anders is het wanneer het gaat om een reeds bestaande vennootschap. De algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) of de Raad van Commissarissen (RvC) benoemt de statutair bestuurder. Het kan niet zo zijn dat een andere bestuurder de vennootschap vertegenwoordigt bij de benoeming van een bestuurder. Die benoeming is voorts alleen rechtsgeldig wanneer een zogenoemd ‘benoemingsbesluit’ is genomen.

Het benoemingsbesluit

Een benoemingsbesluit kan in beginsel vormvrij plaatsvinden, al kunnen de statuten van de vennootschap vormvereisten stellen. Is hierover niets geregeld in de statuten, dan betekent ‘vormvrij’ dat een benoemingsbesluit zelfs niet schriftelijk hoeft te worden vastgelegd.

Of het niet schriftelijk vastleggen van een benoemingsbesluit heel slim is, valt evenwel te betwijfelen. De Hoge Raad oordeelde eerder dat om te oordelen dat sprake is van een statutair bestuurder onvoldoende is dat betrokkene zich, al dan niet lange tijd, als bestuurder heeft gedragen. De feiten en omstandigheden kunnen de benoeming aannemelijk maken, maar ze kunnen volgens de Hoge Raad het benoemingsbesluit niet vervangen.

Kan niet bewezen worden dat een benoemingsbesluit genomen is, dan is betrokkene dus ook geen statutair bestuurder. Weliswaar is kort geleden sprake geweest van lagere rechtspraak waarin het bewijs van een benoemingsbesluit werd afgeleid uit omstandigheden, maar het oordeel van de Hoge Raad moet nog steeds als uitgangspunt worden genomen: geen benoemingsbesluit betekent geen bestuurder. En dat is precies waar ik het recent weer mis zag gaan.

Wel of geen ontslagbescherming

De discussie of een statutair directeur wel of niet op de juiste manier is benoemd tot bestuurder, doet zich over het algemeen niet voor zolang alles goed gaat en de aandeelhouders tevreden zijn over de statutair directeur. Pas als de aandeelhouders afscheid van hem of haar willen nemen, wordt die discussie in de meeste gevallen gevoerd. Want als een geldig benoemingsbesluit niet bewezen kan worden, is dus geen sprake van een bestuurder en blijkt de betrokkene achteraf dus al die tijd slechts een ‘gewone werknemer’ van de vennootschap geweest te zijn. 

In de rechtspraktijk wordt dan gesproken van een ‘titulair directeur’. En de aandeelhouders kunnen de positie van de titulair directeur, anders dan zij in de meeste gevallen eerder dachten, niet zo maar door opzegging beëindigen. Sprake is immers van een ‘gewone werknemer’ en om de arbeidsovereenkomst van hem of haar eenzijdig te beëindigen, is dus het inschakelen van het UWV dan wel de kantonrechter noodzakelijk en worden veel meer eisen gesteld aan het beschikbare ontslagdossier. Dat maakt een ontslag een stuk lastiger.

Aanvaarding

Ik merk nog op dat een bestuurder nooit tegen zijn wil in op de bestuurdersstoel terecht kan komen. Dus ook niet als sprake is van een rechtsgeldig genomen benoemingsbesluit. In feite moet zo’n benoemingsbesluit gezien worden als een aanbod aan de betrokkene om bestuurder te worden. Pas als dat aanbod wordt aanvaard, is sprake van een lidmaatschap van het bestuur. 

Net als de benoeming is ook de manier van aanvaarding van een bestuurdersfunctie vormvrij. Hier geldt evenwel een belangrijk verschil met de vormvrije benoeming: de aanvaarding kan blijkens de rechtspraak namelijk wel uit de omstandigheden blijken. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om het ondertekenen van de jaarstukken van de vennootschap of andere daden die alleen maar door een bestuurder van de vennootschap kunnen worden verricht. Daarmee wordt de bestuurder dan achteraf geacht zijn benoeming te hebben aanvaard.

Conclusie

Het zal duidelijk zijn dat wij onze cliënten altijd aanraden het besluit tot benoeming van een bestuurder goed schriftelijk vast te leggen. Dat kan grote problemen voorkomen. Verwijs bijvoorbeeld in de considerans van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder ook naar diens benoeming en vermeld daarbij dat de betrokkene die heeft aanvaard. En blijkt het mis te zijn gegaan? Maak dan tijdig gebruik van bijstand van een juridisch adviseur die vaker met dit bijltje heeft gehakt.

Wilt u meer weten over de benoeming van een bestuurder of heeft u vragen over dit onderwerp? Neemt u dan contact op met Marco Meijer.