De Wet Bibob bij aanbestedingen: pas op met het Bibob-vragenformulier!

Op 1 augustus 2020 is de gewijzigde Wet Bibob (de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur) in werking getreden. Wij schreven hierover eerder al een blog. De Wet Bibob is een bestuursrechtelijk instrument waarmee overheden voorkomen dat criminele activiteiten worden gefaciliteerd, niet alleen door middel van vergunning of subsidies, maar óók door het verstrekken van overheidsopdrachten door aanbestedingen. 

De Wet Bibob stelt aanbestedende diensten in staat onderzoek te doen naar de integriteit van de inschrijvers op hun aanbestedingen. Dat mocht tot voorkort uitsluitend bij aanbestedingen van overheidsopdrachten in de sectoren bouw, ICT of milieu. Van de mogelijkheden die de Wet Bibob biedt werd daarom in de praktijk nauwelijks gebruik gemaakt. Daar is met de wetswijziging van 1 augustus 2020 verandering in gekomen. De toepassingsmogelijkheid van de Wet Bibob is uitgebreid naar alle soorten overheidsopdrachten. Dat betekent dat een aanbestedende dienst in al haar aanbestedingen onderzoek kan doen naar justitiële antecedenten van de inschrijver (en de personen die al dan niet achter de schermen feitelijke zeggenschap hebben binnen de onderneming van de inschrijver).

Inschrijvers op aanbestedingen waarop de Wet Bibob wordt toegepast doen er goed aan niet overhaast te werk te gaan bij het invullen van het Bibob-vragenformulier. Als daarbij wordt vergeten relevante informatie te verstrekken over antecedenten van bestuurders of organisatorische verbanden – hoe onschuldig ook -, kan dat grote gevolgen hebben. Niet alleen voor de verdere deelname aan de aanbesteding in kwestie, maar ook voor de deelname aan toekomstige aanbestedingen.

Toepassing van de Wet Bibob

Overheidsaanbesteders kunnen de Wet Bibob toepassen in Europese en onderhandse aanbestedingen. De mogelijkheid van een integriteitsonderzoek (op basis van de Wet Bibob of de eigen integriteit-beleidsregels) moet dan wel nadrukkelijk zijn voorbehouden in de aanbestedingsdocumenten. 

De aanbestedende dienst kan het integriteitsonderzoek laten uitvoeren door het Landelijk Bureau Bibob – het LBB -, maar kan ook volstaan met een eigen onderzoek. Zowel het LBB als de aanbestedende dienst kunnen daarvoor toegang krijgen tot diverse bronnen, denk aan: de Kamer van Koophandel, het Kadaster, politiegegevens, justitiële documentatie en informatie van de Belastingdienst en Arbeidsinspectie.

Negatieve uitkomst?

Een negatieve uitkomst van het integriteits- of Bibob-onderzoek heeft op zichzelf niet tot gevolg dat de inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Het Bibob-advies kan door de aanbestedende dienst wél worden gebruikt ter onderbouwing dat een uitsluitingsgrond van toepassing is op een inschrijver. 

De Aanbestedingswet 2012 (en het Aanbestedingsreglement Werken 2016) kent een aantal zogenaamde dwingende- en facultatieve uitsluitingsgronden. De aanbestedende dienst is verplicht een inschrijver uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding, als één of meer van de dwingende uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn. Dat is het geval als de inschrijver – dan wel een leidinggevende van de inschrijver of lid van een toezichthoudend orgaan, zoals de raad van toezicht of raad van commissarissen – in de periode van 5 jaar voorafgaand aan het moment van inschrijving, onherroepelijk is veroordeeld voor bepaalde strafrechtelijke delicten die zijn omschreven in artikel 2.86 lid 2 Aw 2012, waaronder deelname aan een criminele organisatie, omkoping, fraude,  witwassen en terrorisme. Ook de niet-voldoening van sociale zekerheidspremies en belastingen wordt bestraft met uitsluiting van verdere deelname (tenzij nadien alsnog aan die verplichtingen wordt voldaan). 

De Aanbestedingswet geeft naast de dwingende uitsluitingsgronden ook een aantal facultatieve uitsluitingsgronden in artikel 2.87 Aw 2012. De aanbestedende dienst mag deze uitsluitingsgronden hanteren, maar hoeft dat niet te doen. Als één van de facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing is op een inschrijver, dan leidt dat dus slechts tot zijn uitsluiting als de aanbestedende dienst die betreffende uitsluitingsgrond ook nadrukkelijk van toepassing heeft verklaard op de aanbesteding. Facultatieve uitsluitingsgronden zijn onder meer de niet-voldoening aan milieu-, sociale- en arbeidsregelgeving, een in het verleden begane ernstige beroepsfout die naar het oordeel van de aanbestedende dienst twijfel doet ontstaan over de integriteit van de inschrijver, insolventie van de inschrijver, schendingen van de mededinging in de aanbesteding, een belangenverstrengeling bij de inschrijver of aanbestedende dienst, eerdere betrokkenheid van de inschrijver bij (de voorbereiding van) de aanbesteding, eerder begane wanprestatie(s) bij de uitvoering van overheidsopdrachten (past performance), het afleggen van valse verklaringen, pogingen om het besluitvormingsproces in de aanbesteding onrechtmatig te beïnvloeden en de niet-voldoening van belastingen of van sociale zekerheidspremies. 

Op basis van de bevindingen van het LBB, kan een aanbestedende dienst dus de conclusie trekken dat één of meerdere uitsluitingsgronden op uw onderneming van toepassing zijn. De aanbestedende dienst hoeft het advies en de conclusies van het LBB niet te volgen. Sterker nog, de aanbestedende dienst heeft op grond van artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht de verplichting zelf vast te stellen of het LBB zorgvuldig te werk is gegaan en of de daaraan ten grondslag liggende feiten de conclusies kunnen dragen (de zogenaamde “vergewisplicht”).

Indien u meent dat het LBB ten aanzien van uw onderneming op basis van onjuiste gegevens of aannames een negatief Bibob-advies heeft afgegeven, dan doet u er dus goed aan dat (onderbouwd) kenbaar te maken aan de aanbestedende dienst en erop te wijzen dat het Bibob-advies onjuistheden bevat en niet kan dienen als motivering van een uitsluitingsbeslissing.   

Bij twijfel: laat u adviseren!

Waarom is het nu zo belangrijk dat een Bibob-formulier nauwkeurig wordt ingevuld? 

Bij een Europese aanbesteding wordt door de inschrijver altijd een zogenaamd Uniform Europees Aanbestedingsdocument – het UEA – ingevuld, waarop hij moet afvinken of één van de dwingende of in de aanbesteding gehanteerde facultatieve uitsluitingsgronden op hem van toepassing is. 

Als een inschrijver op het UEA aangeeft dat géén van de dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden toepassing vindt, maar nadien uit het eigen integriteitsonderzoek of het advies van het LBB blijkt dat tóch gebeurtenissen hebben plaatsgevonden die relevant waren voor de uitsluitingsgronden, dan heeft u een leugenachtige of valse verklaring afgelegd als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub e Aw 2012. Dat is dus op zichzelf een uitsluitingsgrond, die (zelfstandig) tot uitsluiting kan leiden.  

In veel gevallen verdient het dus de voorkeur om in het UEA wél melding te maken van een bepaalde gebeurtenis. Een in het verleden begane misstap hoeft namelijk niet altijd tot uitsluiting te leiden. In het UEA kan dan worden toegelicht waarom toepasselijkheid in uw geval niet zou mogen leiden tot uitsluiting omdat (a) voldoende maatregelen zijn getroffen om herhaling te voorkomen en (b) omdat een dwingende reden van algemeen belang aan uitsluiting in de weg staan of omdat uitsluiting in de gegeven omstandigheden niet proportioneel zou zijn.

Als de uitsluitingsgrond “valse verklaring” op u van toepassing is, dan heeft de aanbestedende dienst, anders dan andere uitsluitingsgronden, echter géén mogelijkheid om van uitsluiting af te zien vanwege proportionaliteitsredenen. Dat bevestigde het gerechtshof Den Haag enige tijd geleden.

Daarnaast is het verkeerd invullen van het Bibob-formulier een strafbaar feit, namelijk valsheid in geschrifte. Steeds meer aanbestedende diensten gaan ertoe over daarvan strafrechtelijke aangifte te doen. Argumenten wáárom het Bibob-formulier onjuist zou zijn ingevuld doen daarbij doorgaans niet ter zake.

Een strafrechtelijke veroordeling wegens valsheid in geschrifte kan bij toekomstige aanbestedingen weer tot problemen leiden, omdat dit op zichzelf weer als een (nieuwe) uitsluitingsgrond kan worden aangemerkt. 

Kortom: de consequenties van het onjuist of onvolledig invullen van het Bibob-formulier zijn mogelijk verstrekkend voor een inschrijver. Dit gebeurt doorgaans onbedoeld, onder andere omdat bepaalde vragen op het formulier niet juist of onvoldoende ruim worden geïnterpreteerd door degene die het formulier moet invullen. 

Bestuurders en leidinggevenden van de inschrijver doen er bovendien goed aan voorafgaand aan het invullen van het Bibob-formulier hun justitiële documentatie in te zien. Daarvoor kan een verzoek worden gedaan bij de Dienst Justis. Het niet melden van een in het verleden door het Openbaar Ministerie afgegeven strafbeschikking, bijvoorbeeld met betrekking tot een verkeersovertreding, kan al leiden tot een discussie over onvolledige informatieverstrekking in het Bibob-formulier. Ook is belangrijk te weten dat directe en indirecte zakelijke relaties (natuurlijke personen of rechtspersonen) in kaart kunnen worden gebracht en onderzocht. Het is ook belangrijk dat deze partijen een Bibob-toets doorstaan. 

Heeft u vragen over het invullen van een Bibob-formulier bij een aanbesteding? Neem dan gerust contact op met Jelmer Overdijk via onderstaande contactformulier.