Deelname zittende opdrachtnemer bij aanbestedingen: oneerlijke kennisvoorsprong?

Een van de belangrijkste beginselen van het aanbestedingsrecht is het beginsel van gelijke behandeling. Dit betekent kort gezegd dat de aanbestedende dienst alle deelnemers aan een aanbesteding hetzelfde moet behandelen, zodat iedereen een gelijke kans heeft om de opdracht te verwerven en een “gelijk speelveld” wordt gewaarborgd. Hoe verhoudt die verplichting zich tot de deelname van de zittende leverancier aan een aanbesteding? Raamovereenkomsten voor – bijvoorbeeld – bepaalde dienstverlening worden doorgaans voor maximaal vier jaar afgesloten. Daarna moet de dienstverlening opnieuw worden aanbesteed. Vaak zal de zittende leverancier – die zijn opdracht dus verliest – dan weer deelnemen aan de aanbesteding in de hoop de opdracht wederom te bemachtigen. Dat leidt nog wel eens tot scheve gezichten bij de overige deelnemers aan de aanbesteding. De zittende leverancier heeft in veel gevallen een kennisvoorsprong op de andere deelnemers: hij heeft kennis van de behoeften en manier van werken van de aanbestedende dienst en weet wat hij kan verwachten bij de uitvoering van uitgevraagde dienstverlening, waardoor hij vaak beter is staat af te prijzen. 

Schending gelijkheidsbeginsel?

Het enkele feit dat een concurrent meer kennis heeft van de aanbestedende dienst en de aanbestede opdracht omdat hij dergelijke opdrachten vaker heeft verricht voor die aanbestedende dienst, heeft op zichzelf niet tot gevolg dat sprake is van een schending van het gelijke speelveld in de aanbesteding. Alleen een onrechtmatige kennisvoorsprong leidt tot een schending van het gelijkheidsbeginsel. 

Hetzelfde geldt in geval van voorafgaande betrokkenheid van bepaalde deelnemers of met hen verbonden ondernemingen of personen. Daarvan kan sprake zijn als de aanbestedende dienst voorafgaand aan de aanbesteding een marktconsultatie heeft gehouden, waar een aantal van de toekomstige inschrijvers is geraadpleegd over een voorgenomen opdracht. Door betrokkenheid van bepaalde deelnemers bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure kan immers ook een risico op een kennisvoorsprong ontstaan ten opzichte van de andere deelnemers.

Verplichting om “passende maatregelen” te nemen

Het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat gaat over de uitleg van de Europese aanbestedingsregelgeving, heeft in 2008 in zijn arrest inzake Evropaïki Dynamiki bepaald dat van een aanbestedende dienst niet kan worden verwacht dat hij alle voordelen van de zittende leverancier in een aanbesteding wegneemt. Aanbestedende diensten hebben wel een verplichting om “passende maatregelen” te nemen om te voorkomen dat de mededinging binnen een aanbesteding wordt vervalst. Daarvan kan sprake zijn als een van de deelnemers aan de aanbesteding een kennisvoorsprong heeft op de rest. Dat volgt onder meer uit het arrest uit 2005 inzake Fabricom.

Ter voorkoming van een schending van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, doet de aanbestedende dienst er daarom goed aan een eventuele kennisvoorsprong van de zittende leverancier te neutraliseren door de relevante informatie ook met de overige deelnemers te delen. Dat kan door in de aanbestedingsdocumenten een duidelijke omschrijving van de opdracht en de omstandigheden waaronder die door de zittende leverancier wordt uitgevoerd. Als aan de aanbestedingsprocedure een marktconsultatie vooraf is gegaan, kan de aanbestedende dienst de resultaten daarvan bij de documenten voegen. 

In het ergste geval kan een bepaalde deelnemer worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Dat is mogelijk als sprake is van een dermate grote kennisvoorsprong bij die deelnemer dat het gelijke speelveld in de aanbesteding wordt aangetast en er geen andere mogelijkheden zijn om die kennisvoorsprong te neutraliseren.

In een recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam kwam de bevoordeelde positie van de zittende leverancier aan de orde. De gemeente Rotterdam organiseerde een aanbesteding voor de levering van gladheidsbestrijdingsmaterieel. Onderdeel van de gunningssystematiek was een praktijktest, waarbij medewerkers van de gemeente de functionaliteiten van het materieel van de inschrijvers zouden testen. De zittende leverancier was daar duidelijk in het voordeel, omdat de medewerkers van de gemeente vertrouwd waren met zijn materieel. Naar aanleiding van de daarover geuite bezwaren van een van de andere inschrijvers, heeft de gemeente de overige deelnemers onder meer gelegenheid geboden om de beoordelaars voorafgaand aan de praktijktest instructies te verschaffen over de bediening van hun materieel. Die maatregel was naar het oordeel van de rechter toereikend om het voordeel van de zittende leverancier weg te nemen. 

Wat kunt u doen?

Als u meent dat een concurrent-inschrijver een oneerlijke voorsprong heeft omdat hij als zittend leverancier beschikt over bepaalde informatie die relevant is voor de aanbesteding, dan doet u er verstandig aan dat met een brief onder de aandacht van de aanbestedende dienst te brengen. De verplichting van de aanbestedende dienst om in dat kader passende matregelen te treffen ontstaat namelijk als sprake is van een reëel risico dat het gelijke speelveld wordt verstoord. Door objectieve gegevens aan te dragen die aannemelijk maken dat de zittende leverancier een ongeoorloofde kennisvoorsprong heeft, ontstaat voor de aanbestedende dienst een onderzoeksplicht. Dat volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake eVigilo uit 2015.

Als de aanbestedende dienst geen gevolg geeft aan die verplichting om effectief onderzoek te doen, zal tijdig – voor de inschrijfdatum – een procedure in kort geding moeten worden gestart bij de voorzieningenrechter. Als voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel, kan de voorzieningenrechter de aanbestedende dienst verbieden om over te gaan tot gunning van de opdracht. 

Ten slotte is het van belang dat u zo vroeg mogelijk in de aanbestedingsprocedure protesteert bij de aanbestedende dienst. In het aanbestedingsrecht geldt het uitgangspunt dat als een inschrijver voor de inschrijfdatum bekend is (of behoort te zijn) met onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure, hij die bezwaren ook vóór de inschrijfdatum moet aankaarten. Als u niet tijdig klaagt, dan loopt u het risico dat u uw bezwaren niet meer aan de orde kunt stellen bij de voorzieningenrechter. Dit heet rechtsverwerking.

Heeft u vragen over een aanbesteding? Neem dan gerust contact op met Jelmer Overdijk.