Dividenduitkering goedgekeurd door bestuur?

Door de invoering van de Wet Flexibilisering en Vereenvoudiging BV –recht is onder meer het stelsel van regels met betrekking tot uitkeringen aan aandeelhouders gewijzigd. De dividenduitkering is door de wetswijziging onderworpen aan goedkeuring van het bestuur, waartoe zij pas zal overgaan indien de vennootschap na de uitkering zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (artikel 2:216 lid 2 BW).

In een uitspraak van de rechtbank Utrecht van 16 januari 2013 (LJN BY8377) werd geoordeeld dat een dividenduitkering voorafgaande aan een faillissement in strijd was met artikel 2:216 BW, aangezien sprake was van een boedeltekort. Deze uitspraak had nog betrekking op het oude artikel 2:216 BW, maar had onder het nieuwe recht naar alle waarschijnlijkheid niet een andere uitkomst gehad (echter, beoordeeld op andere gronden).

Het betrof in deze zaak een testamentair executeur die handelde namens en in de plaats van de overleden directeur-grootaandeelhouder (de Bestuurder), die in een algemene vergadering van aandeelhouders waarin alle aandelen waren vertegenwoordigd (door hemzelf), met algemene stemmen een besluit tot dividenduitkering aan de aandeelhouders (hijzelf) had genomen ten laste van de algemene reserve. Kort daarna vroeg de vennootschap zelf faillissement aan, dat werd uitgesproken. De curator stelt in de procedure dat het dividendbesluit op grond van artikel 2:216 BW onverbindend, althans nietig is.

Op grond van het oude artikel 2:216 lid 2 BW kon de vennootschap slechts aan aandeelhouders uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter was dan – kort gezegd – de vrije reserves. Dit is onder het nieuwe recht niet anders en thans vastgelegd in het nieuwe artikel 2:216 lid 1 BW. In de onderhavige zaak was vastgesteld dat er een boedeltekort was, aangezien de vordering van de fiscus onbetwist was en niet betaald kon worden. Daarnaast was geen jaarrekening opgemaakt en was volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat het ging om tussentijds dividend.

De Bestuurder in kwestie was administrateur en belastingadviseur van de vennootschap. De positie – en de daarbij veronderstelde kennis en inzicht van de financiële situatie van de vennootschap – wordt de Bestuurder in de beoordeling van de rechtbank aangerekend, daarbij aansluitend bij de regeling aangaande benadeling van schuldeisers uit de faillissementswet. Dit geldt des te meer volgens de rechtbank, daar de vennootschap al tijden in zwaar weer verkeerde, geen nieuwe inkomsten genereerde en er nagenoeg geen omzet werd gemaakt. De rechtbank oordeelt dat het dividendbesluit nietig is.

Ook onder het nieuwe recht zouden dergelijke omstandigheden leiden tot nietigheid van het dividendbesluit. De kennis en het inzicht van de Bestuurder had hem moeten doen besluiten geen goedkeuring te verlenen aan het dividendbesluit, indien de Bestuurder onder genoemde omstandigheden wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de vennootschap niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden.