Enquêteverzoek door geschorste bestuurders niet-ontvankelijk

Zoals bekend, adviseert en procedeert Van Till Advocaten over geschillen binnen de onderneming, waaronder bij de Ondernemingskamer (OK). Soms is het aardig om een eigen zaak te bespreken, zeker als die enkele nieuwigheden heeft opgeleverd (en is gewonnen, uiteraard!).

Schorsen uitvoerende bestuurders one-tier board

Recent voerden wij verweer tegen een enquêteverzoek door uitvoerende bestuurders van de vennootschap met een zogenoemde one-tier board. Bij een one-tier board bestaat het bestuur uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders (die dan niet in een aparte raad van commissarissen zitting hebben). Op grond van de wet kunnen de niet-uitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders te allen tijde schorsen. Terzijde merk ik op dat bij het opstellen van aandeelhouders- of joint-venture-overeenkomsten rekening moet worden gehouden met deze mogelijkheid.

In onze zaak waren de uitvoerende bestuurders door de niet-uitvoerende bestuurders geschorst. De vraag was of de geschorste bestuurders dan nog een verzoek tot enquête namens de vennootschap zelf konden indienen.

Enquêteverzoek en selfie-enquête

Het verzoek tot enquête bij de OK is een van de meest effectieve middelen om geschillen binnen de vennootschap te beslechten. Het enquêteverzoek kan onder meer worden ingediend door de aandeelhouder in een B.V. of N.V. die tenminste 10% van de aandelen houdt. Daarnaast kan het enquêteverzoek sinds kort ook door de vennootschap zelf, daarbij vertegenwoordigd door het bestuur, worden gedaan. Dit wordt ook wel een selfie-enquête genoemd (artikel 2:346 BW lid 1 aanhef en onder d). De OK biedt in het laatste geval veel ruimte wanneer niet alle bestuurders het verzoek medeondertekenen. Zeker wanneer het onderwerp van het geschil (mede) de verhoudingen van de bestuurders onderling omvat. De OK wil hier dan een oordeel over kunnen vellen.

Wanneer de uitvoerende bestuurders die geschorst zijn (indirect) meer dan 10% van de aandelen in de vennootschap houden, dan zijn zij niet aangewezen op de selfie-enquête. 

In de zaak waarin wij het verweer voerden en die leidde tot de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 november 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:3273), kozen de geschorste bestuurders ondanks een aandeel van meer dan 10% toch voor de selfie-enquête. Mogelijk kozen zij hiervoor uit kostenoogpunt. Hoe dan ook: de poging strandde.

Niet-ontvankelijk, tenzij…

Om te beginnen beschouwde de OK in deze zaak de schorsing van de uitvoerende bestuurders als rechtsgeldig. Dit maakte dat de uitvoerende bestuurders door de schorsing niet langer vertegenwoordigingsbevoegd waren om namens de vennootschap een enquêteverzoek in te dienen. In beginsel betekende dit dus dat het enquêteverzoek namens de vennootschap niet-ontvankelijk was.

De OK overweegt vervolgens dat er een uitzondering kan zijn, namelijk indien de vennootschap zich in de gegeven omstandigheden niet kan beroepen op het ontbreken van de vertegenwoordigingsbevoegdheid in het geval dit zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van de juiste werking van het enquêterecht. De OK doelt hier met name op het geval dat de schorsing tot doel zou hebben de mogelijkheid om een enquêteverzoek in te dienen, te dwarsbomen.   

Doel van de schorsing

In deze zaak is de OK van oordeel dat uit de gang van zaken blijkt dat de uitvoerende bestuurders zijn geschorst, om te voorkomen dat de voortgang van de verkoop van activa van de vennootschap verder zou worden geblokkeerd. Zij zijn dus niet geschorst met als doel een enquêteverzoek te blokkeren. Bovendien waren de uitvoerende bestuurders (indirect) zelf ook gerechtigd een enquêteverzoek in te dienen, zodat de schorsing van de uitvoerende bestuurders de aangekondigde gang naar de OK ook niet had kunnen voorkomen.

Ten overvloede overweegt de OK uitgebreid dat in deze zaak overigens geen gegronde redenen bestonden om aan een juist beleid bij de vennootschap te twijfelen. Dus los van de niet-ontvankelijkheid neemt de OK de tijd om ook hierbij stil te staan. Dit ontmoedigt de betreffende bestuurders om een dag later een nieuw verzoek tot enquête te doen als aandeelhouders van de vennootschap en het voorkomt dat de zaak dan nogmaals inhoudelijk moet worden behandeld. De OK toont zich hier weer eens van haar pragmatische kant.

Actieve rol niet-uitvoerende bestuurders

Interessant is nog dat de OK oordeelt over de actieve rol van de niet-uitvoerende bestuurders. Zij namen deel aan de beraadslaging en besluitvorming over, in dit geval, discontinuering van de onderneming door verkoop van de activa. Volgens de geschorste uitvoerende bestuurders handelden de niet-uitvoerende bestuurders in strijd met de statuten, door zich actief met het beleid van de vennootschap te bemoeien. De OK meent dat niet-uitvoerende bestuurders, meer dan commissarissen, betrokken kunnen en behoren te zijn bij het algemene beleid van de vennootschap. Zij maken deel uit van het bestuur. In dit geval maakten de niet-uitvoerende bestuurders de meerderheid uit in het bestuur en konden zij op deze manier besluiten doordrukken.  

Tot slot

Vermeldenswaardig is nog dat de Ondernemingskamer niet ingaat op de intrekking van het verzoekschrift. Dit is een heikel punt, waar de OK al eens eerder omheen is gegaan in uitspraken. In deze zaak hebben wij namens de niet-uitvoerende bestuurders, nog voor de bepaling van de zittingsdatum, het verzoekschrift zoals ingediend door de niet-bevoegde uitvoerende bestuurders ingetrokken. Strikt genomen kunnen de (wel-)bevoegde bestuurders dat immers (zij gaan daar over). 

De OK laat dit in het oordeel verder onbesproken en dompelt dit onder in de niet-ontvankelijkheid. Uit het feit dat een zitting werd bepaald en de zaak inhoudelijk is behandeld, volgde dit al. Strikt genomen klopt dat eigenlijk niet, maar ook hier kiest de OK voor een praktische oplossing: laat partijen eerst maar eens komen en daarna zien we wel.

Hebt u vragen over zaken bij de Ondernemingskamer? Neemt u dan contact op met Rogier Loosen.