Ernstige beroepsfout melden in het UEA: wel of niet?

Bij een Europese aanbesteding wordt door de inschrijver altijd een zogenaamd Uniform Europees Aanbestedingsdocument – het UEA – ingevuld, waarop hij moet afvinken of één van de dwingende of toepasselijke facultatieve uitsluitingsgronden op hem van toepassing is. Een facultatieve uitsluitingsgrond die dan wel eens tot discussie leidt is die van de zogenaamde “ernstige beroepsfout” (artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012). Een inschrijver kan op deze grond worden uitgesloten van (verdere) deelname aan een aanbesteding als hij in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. 

Maar wanneer is sprake van een “ernstige beroepsfout”? Dat is lang niet altijd duidelijk. 

Wanneer heeft een inschrijver een ernstige beroepsfout begaan? 

Het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat gaat over de uitleg van de Europese aanbestedingsregelgeving, heeft in zijn arresten inzake Forposta en Generali bepaald dat een ernstige beroepsfout: “elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer”. 

Geen vast omlijnd begrip dus, waardoor ook niet iedere misstap uit het verleden meteen als een ernstige beroepsfout hoeft te worden gemeld. De beroepsfout moet voldoende ernstig zijn om uitsluiting te rechtvaardigen. De wetstoelichting op de Aanbestedingswet noemt een aantal voorbeelden van wat onder een “ernstige beroepsfout” kan worden begrepen, zoals overtredingen van voorschriften betreffende de gezondheid, arbeidsomstandigheden, milieudelicten en overtredingen van de Rijtijdenwet. Een greep uit de rechtspraak op dit punt leert verder dat ook de omkoping van (rijks-) ambtenaren, betrokkenheid bij fraude en bepaalde inbreuken op de mededingingsregels doorgaans worden beschouwd als een ernstige beroepsfout die invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de inschrijver. 

Het is aan de aanbestedende dienst om naar eigen inzicht te beoordelen of sprake is van een ernstige beroepsfout en om aannemelijk te maken dat de inschrijver op basis daarvan moet worden uitgesloten van de aanbesteding. De aanbestedende dienst zal dat dus goed moeten motiveren. Om te kunnen spreken van een ernstige beroepsfout in de zin van de Aanbestedingswet, is dus ook geen onherroepelijk vonnis van een rechter of een (boete-)beschikking van een toezichthouder nodig. Het Hof van Justitie heeft dat bepaald in het genoemde arrest inzake Forposta. 

Als u als inschrijver wordt uitgesloten omdat een aanbestedende dienst van mening is dat de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” op u van toepassing is, dan doet u er goed aan daartegen in verzet te gaan. In veel gevallen is namelijk discussie mogelijk. Sterker nog, uit een recent arrest van het gerechtshof Den Haag volgt dat van een inschrijver die het niet eens is met de vaststelling van de aanbestedende dienst, wordt verwacht dat hij een procedure in kort geding start. Anders kan hij later niet meer het standpunt innemen dat hij toch geen ernstige fout heeft begaan. 

Ten slotte is van belang dat u in het UEA slechts melding hoeft te maken van beroepsfouten die zich binnen een periode van drie jaar voor de inschrijfdatum hebben voorgedaan (artikel 8.87 lid 2 sub b Aw 2012). Daarop heeft de rechtbank Amsterdam  wel één uitzondering aangenomen: als sprake is van een patroon van gelijksoortige fouten over een langere periode, mag de aanbestedende dienst ook oudere beroepsfouten meenemen in de beoordeling.

Leidt een ernstige beroepsfout altijd tot uitsluiting?

Het antwoord op die vraag is: nee. 

In de eerste plaats moet de aanbestedende dienst een inschrijver op wie de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” van toepassing is altijd in de gelegenheid stellen aan te tonen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om het integriteitsrisico (per datum inschrijving) te elimineren. Deze zogenaamde zelfreinigende maatregelen moeten ertoe strekken herhaling van de begane beroepsfout te voorkomen. De Aanbestedingswet bepaalt in artikel 2.87a dat de inschrijver dan (in ieder geval) moet kunnen aantonen dat hij:

1. de schade als gevolg van de beroepsfout – als daarvan sprake is – heeft vergoed of dat hij de toezegging heeft gedaan die schade te zullen voldoen;
2. heeft bijdragen aan het opheldering van de beroepsfout door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten, en:
3. concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om herhaling van de beroepsfout in de toekomst te voorkomen. 

Doorslaggevend is dus of de inschrijver het geschonden vertrouwen heeft hersteld door het nemen van zelfregelende maatregelen. Het is daarom in principe aan de aanbestedende dienst om te bepalen of zij de genomen maatregelen daarvoor toereikend vindt. In dat geval kan van uitsluiting worden afgezien. De aanbestedende dienst mag die maatregelen dus kritisch beoordelen. Zelfreinigende maatregelen kunnen bijvoorbeeld zijn: het ontslag van de verantwoordelijke medewerkers of functionarissen bij de inschrijver, het regelmatig volgen van integriteitscursussen of het implementeren van een integriteitsbeleid (met periodieke audits). 

Als de aanbestedende dienst de maatregelen niet toereikend vindt, moet hij dit gemotiveerd mededelen aan de inschrijver. 

In de tweede plaats kan de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.88 Aw 2012 afzien van de uitsluiting van een inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is vanwege dwingende redenen van algemeen belang of omdat uitsluiting een buitenproportionele maatregel zou zijn. 

Melden of niet?

Uitsluiting van een aanbesteding is een zware sanctie en niet zelden komt een inschrijver daarom in de verleiding om van een bepaalde gebeurtenis die (mogelijk) als een ernstige beroepsfout kwalificeert geen melding te doen in het UEA. Daardoor neemt u als inschrijver echter wel een groot risico. Als de verzwegen gebeurtenis later toch uitkomt (bijvoorbeeld doordat een concurrent-inschrijver de aanbestedende dienst daarover heeft getipt) én inderdaad als een “ernstige beroepsfout” wordt aangemerkt, dan heeft u een leugenachtige of valse verklaring afgelegd als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub e Aw 2012, wat op zichzelf weer een uitsluitingsgrond is en (zelfstandig) tot uitsluiting kan leiden.  

Als de uitsluitingsgrond “valse verklaring” op u van toepassing is, dan heeft de aanbestedende dienst, anders dan bij de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout”, géén mogelijkheid om van afsluiting af te zien vanwege proportionaliteitsredenen. Dat bevestigde het gerechtshof Den Haag enige tijd geleden. 

Als u als inschrijver twijfelt of de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” op u van toepassing is, dan verdient het in veel gevallen toch de voorkeur om dit wél aan te geven in het UEA. Als genoemd, hoeft een in het verleden begane misstap immers niet altijd tot uitsluiting te leiden. In dat geval moet worden toegelicht waarom toepasselijkheid niet zou mogen leiden tot uitsluiting omdat (a) voldoende vertrouwenwekkende maatregelen zijn getroffen en (b) omdat een dwingende reden van algemeen belang aan uitsluiting in de weg staan of omdat uitsluiting in de gegeven omstandigheden niet proportioneel zou zijn. 

Heeft u vragen over deze uitsluitingsgrond, twijfelt u of een bepaalde gebeurtenis in het UEA moet worden gemeld of bent u van deelname aan een aanbesteding uitgesloten? Neem dan gerust contact op met Jelmer Overdijk.