Exclusief afnamebeding in strijd met het mededingingsrecht?

Op 25 oktober 2013 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen op het gebied van het mededingingsrecht.

Verweerster in cassatie (verweerster) was exploitant van een tankstation op Texel; eiseres in cassatie leverde aan verweerster motorbrandstoffen. In de koopovereenkomst met betrekking tot het perceel van het tankstation tussen de oorspronkelijke koper en verkoper was een verbod opgenomen om op het perceel een tankstation te exploiteren, tenzij de brandstoffen die zouden worden verkocht werden geleverd door aan eiseres in cassatie (eiseres) gelieerde vennootschappen. Nu in de koopovereenkomst tevens was bepaald dat de koper verplicht was het beding door te geven aan zijn rechtsopvolgers, was verweerster – als rechtsopvolger van de oorspronkelijke koper – aan het beding gebonden.

Omdat verweerster voornemens was motorbrandstoffen te verkopen op het perceel, heeft zij aan verweerster verzocht haar te ontheffen van het beding in de koopovereenkomst. Eiseres heeft dit verzoek afgewezen. Verweerster heeft daarop een procedure gestart en zich op het standpunt gesteld dat het beding, met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 6 Mw, nietig is.

Uit de hierboven omschreven formulering van artikel 6 Mw, volgt dat bedingen in twee categorieën kunnen worden onderscheiden, te weten (a) bedingen die de strekking hebben de mededinging te beperken en daarmee vallen onder het verbod van artikel 6 Mw en (b) bedingen die niet per definitie de strekking hebben de mededinging te beperken, maar dit wel tot gevolg hebben. Dit onderscheid is van belang omdat de bewijslast ten aanzien van een beding dat valt in categorie (b) aanmerkelijk zwaarder is dan een beding dat valt in categorie (a).

Een beding valt onder categorie (a) indien na “een individueel en concreet onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomst en de economische en juridische contact ervan, blijkt dat zij naar haar aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de desbetreffende markt” (HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5542).

Bovendien geldt voor zowel een beding dat valt in categorie (a) als in categorie (b) dat dient te zijn voldaan aan het merkbaarheidsvereiste; dit betekent dat de beperking daadwerkelijk merkbaar moet zijn op de relevante markt.

De rechtbank in eerste aanleg oordeelde dat in deze zaak onvoldoende was gebleken dat door het desbetreffende beding de brandstoffenmarkt op Texel merkbaar werd beperkt. Het Hof vernietigde de uitspraak van de rechtbank en oordeelde dat het beding wel degelijk kon worden aangemerkt als een “strekkingsbeding” en dat het derhalve nietig is op grond van artikel 6 Mw.

Eiseres heeft in cassatie gesteld dat het beding in de kern een exclusief afnamebeding betreft en dat uit de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie (EHvJ) volgt dat dergelijke bedingen niet de strekking hebben de mededinging te beperken en dus niet vallen onder categorie (a). Volgens eiseres moesten in dit geval eerst de daadwerkelijke gevolgen van het beding worden onderzocht. De Hoge Raad oordeelde echter anders.

De Hoge Raad overwoog dat het non-concurrentiebeding uit de overeenkomst naar zijn strekking niet op één lijn is te stellen met een exclusieve afnameverplichting, waarover het EHvJ zich heeft uitgelaten. In de jurisprudentie van het EHvJ ging het namelijk om een exclusief afnamebeding in een verticale verhouding (bijvoorbeeld tussen leverancier en distributeur) waarbij commerciële en financiële ondersteuning werd verleend aan de afnemer. In de onderhavige zaak was van dergelijke steun door eiseres geen sprake, en bovendien was in deze zaak niet alleen sprake van een verticale verhouding maar ook van een horizontale verhouding omdat de oorspronkelijke verkoper van het perceel zelf ook actief was op de markt voor detailhandel in motorbrandstoffen en derhalve een (potentiële) concurrent van verweerster was.

Een exclusief afnamebeding kan dan ook als een doelbeperking in de zin van art. 6 lid 1 Mw worden beschouwd, in het geval de leverancier geen financiële of economische voordelen voor de afnemer aan het beding verbindt.