Handelen namens BV in oprichting, hoe zat het ook alweer?

Je ziet het vaak gebeuren: er zijn ambitieuze plannen voor een nieuwe onderneming. Enthousiast gaat men aan de slag en doet alvast bestellingen en laat alvast een website bouwen namens de op te richten BV. De formele oprichting komt later wel, zeker nu met de komst van de Flex-BV de oprichting van een BV een stuk gemakkelijker is geworden. Vaak realiseert men zich echter niet dat handelen namens een BV in oprichting hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg kan hebben.

Op grond van de wet (artikel 2:203 BW) kunnen rechtshandelingen worden verricht namens een op te richten besloten vennootschap (BV i.o.). Voor de nadien op te richten BV ontstaan slechts rechten en plichten als zij die rechtshandelingen na haar oprichting stilzwijgend of uitdrukkelijk bekrachtigt. Degenen die de rechtshandeling verrichten namens een op te richten vennootschap zijn daarvoor in beginsel hoofdelijk verbonden (aansprakelijk) totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd.

In sommige gevallen wordt de vennootschap in oprichting uiteindelijk helemaal niet opgericht. Degene die al werkzaamheden heeft verricht voor de vennootschap in oprichting, die onbetaald zijn gebleven, staat niet met lege handen. Hij kan zich wenden tot degenen die namens de vennootschap in oprichting hebben gehandeld. De vraag die dan voorligt is of diegenen dan ook daadwerkelijk namens de vennootschap in oprichting hebben gehandeld. Volgens vaste jurisprudentie moet deze vraag beantwoord worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden kunnen van geval tot geval verschillen. Uit de rechtspraak is af te leiden dat in ieder geval als belangrijke omstandigheden worden aangemerkt: (i) indien de betreffende personen die namens de BV i.o. handelden ook als zodanig staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, (ii) indien uit correspondentie blijkt dat een opdracht door een persoon is verstrekt namens en ten behoeve van een BV i.o. en (iii) in de onderhandelingsfase hebben degenen die hebben gehandeld namens de BV i.o. opdrachten en instructies verstrekt en zich actief bemoeid met de inhoud van offertes.

Dit speelde ook in de zaak van de rechtbank Amsterdam, met vonnis op 15 januari 2014. Een websitebouwer kreeg opdracht een website te bouwen voor een nog op te richten BV. Hij kreeg de opdracht van twee partijen die stonden ingeschreven in het handelsregister als bevoegde functionarissen van de BV i.o.. en deze partijen bemoeiden zich in een vroeg stadium intensief met de offertes en onderhandelingen daarover. De rechtbank achtte onder deze omstandigheden dat de opdracht aan de websitebouwer door deze partijen is gegeven namens de BV i.o. en dat deze partijen derhalve hoofdelijk aansprakelijke zijn jegens de websitebouwer voor, in dit geval, de onbetaalde facturen.

Indien de vennootschap wèl wordt opgericht, dienen de rechtshandelingen van degenen die gehandeld hebben namens de BV i.o. te worden bekrachtigd. Maar let op, ook in dat geval kunnen degenen die handelden namens de BV i.o. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van derden inden zij wisten of redelijkerwijze konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit deze rechtshandelingen niet zou kunnen nakomen, waarbij deze wetenschap volgens een wettelijk bewijsvermoeden wordt geacht aanwezig te zijn indien de vennootschap binnen een jaar na haar oprichting in staat van faillissement wordt verklaard. Ik verwijs naar de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 20 november 2013, met Wenk van mijn hand.