Herstel van fouten in de inschrijving op een aanbesteding

Het doen van een inschrijving is geen sinecure. Bij complexe opdrachten kan de voorbereiding van een inschrijving veel tijd vergen. Vaak dient een aantal standaarddocumenten te worden ingevuld. Die documenten bevatten informatie over de inschrijver, eventuele onderaannemers die bij de uitvoering van de opdracht zullen worden ingezet of referentieopdrachten die de inschrijver in het verleden heeft volbracht. Het wil nog wel eens gebeuren dat een inschrijver daarbij een fout maakt. Een document wordt per ongeluk niet aan de inschrijving gehecht, gedeeltelijk niet ingevuld of bevat soms nog informatie uit een eerdere aanbesteding, als documenten worden hergebruikt. 

Uitsluiting van deelname aanbesteding

De aanbestedende dienst is verplicht de inschrijving te beoordelen zoals de inschrijver die heeft ingediend. Een inschrijver die steken heeft laten vallen wordt daarom vaak uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Een zware sanctie, die vaak lastig valt te verkroppen. Maar brengt zo’n fout nu in alle gevallen ongeldigheid van de inschrijving met zich? Het antwoord op die vraag is: nee. De aanbestedende dienst heeft bepaalde ruimte om een tweede kans te bieden. 

Eenvoudige precisering of kennelijk materiële fout

Het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat gaat over de uitleg van de Europese aanbestedingsregelgeving, heeft in zijn arresten inzake SAG en Manova bepaald dat een inschrijving na de inschrijvingsdatum alleen nog mag worden verbeterd of aangevuld als het gaat om een “eenvoudige precisering” of “de rechtzetting van een kennelijke materiële fout”, die er niet toe mag leiden dat feitelijk een nieuwe inschrijving wordt gedaan. In deze gevallen kan de inschrijver worden verzocht zijn inschrijving te verbeteren of aan te vullen. 

Kanttekening

Zo’n aanvulling of verbetering kan echter alleen betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. Op dit uitgangspunt geldt echter een harde uitzondering: als de aanbestedingsstukken voorschrijven dat het ontbrekende document of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, is er geen ruimte meer voor aanvulling of herstel van de inschrijving. Met andere woorden: als een aanbestedende dienst harde voorwaarden stelt, moet hij die ook handhaven. Die regel vindt zijn oorsprong in het algemene uitgangspunt van het aanbestedingsrecht dat inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Voorwaarde is wel dat de uitsluitingssanctie uitdrukkelijk in de aanbestedingsstukken is omschreven, zo volgt uit een arrest van het Hof van Justitie uit 2016 inzake Pizzo. 

Hoewel de rechtspraak van het Hof van Justitie alleen geldt voor Europese aanbestedingsprocedures, kunnen dezelfde principes (analoog) worden toegepast bij niet-Europese aanbestedingen. 

Voorbeelden rechtspraak

Welke fouten in de inschrijving lenen zich dan voor herstel en welke moeten leiden tot uitsluiting? Het is lastig die vraag in algemene termen te beantwoorden. Enkele recente voorbeelden uit de praktijk bieden houvast:

• De commissie van Aanbestedingsexperts meende dat het nalaten een uurtarief voor “Junior consultants” aan te bieden door een inschrijver die geen onderscheid maakte tussen “junior consultants” en “consultants”, niet kon worden hersteld. 
• De rechtbank Den Haag oordeelde dat het hanteren van lettergrootte Verdana 5, in plaats van de voorgeschreven grootte Verdana 9, zich niet leende voor herstel. De Commissie van Aanbestedingsexperts kwam tot dezelfde conclusie ten aanzien van een overschrijding van het maximale aantal toegestane woorden in het verzoek tot deelneming aan een aanbesteding.
• Het gebruik door de inschrijver van een verouderd formulier, dat bij nota van inlichtingen door de aanbestedende dienst inhoudelijk was gewijzigd, kon volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet meer worden hersteld.
• De rechtbank Den Haag oordeelde dat het onbeantwoord laten van een vraag over een facultatieve uitsluitingsgrond in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument niet kwalificeerde als een kennelijke fout die zich leende voor herstel. 
• Het wijzigen of aanvullen van een opgegeven referent was na de inschrijvingsdatum niet meer mogelijk, zo overwoog de rechtbank Gelderland.
• Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat een niet (volledig) ingevulde bijlage bij de inschrijving wel mocht worden hersteld, omdat het niet ging om een materiële wijziging, maar om een “eenvoudig herstel van een kennelijke fout”.  
• De Commissie van Aanbestedingsexperts oordeelde dat het ontbreken van de Eigen Verklaring bij de inschrijving zich wel leende voor herstel, waarbij de Commissie van belang achtte dat de aanbestedende dienst zelf had nagelaten in de Eigen Verklaring aan te vinken op welke uitsluitingsgronden en eisen de verklaring moest zien en de Eigen Verklaring daarom maar een beperkte inhoud had.
• De rechtbank Amsterdam oordeelde dat een inschrijver zijn inschrijving wel mocht aanvullen door alsnog een Uniform Europees aanbestedingsdocument over te leggen van een onderaannemer, omdat uit het eigen Uniform Europees Aanbestedingsdocument duidelijk bleek dat een beroep werd gedaan op de draagkracht van de betreffende onderaannemer.
• Het bij de inschrijving niet volledig uploaden van de Eigen Verklaring leende zich volgens de rechtbank Overijssel wel voor herstel, aangezien de ontbrekende pagina’s niet cruciaal werden geacht, de inschrijving door het alsnog overleggen ontbrekende pagina’s inhoudelijk niet werd gewijzigd en het onvolledig uploaden van de Eigen Verklaring in aanbestedingsdocumenten niet met uitsluiting was gesanctioneerd.
• De rechtbank Rotterdam oordeelde dat een inschrijver wel in de gelegenheid mocht worden gesteld na de inschrijvingsdatum te verduidelijken dat het bij zijn inschrijving gevoegde VCA-certificaat van zijn moedermaatschappij zich ook uitstrekte tot de inschrijver, aangezien de inschrijving daardoor zelf ongewijzigd bleef.

Een verplichting tot het bieden van een herstelmogelijkheid?

De Europese rechtspraak gaat over de mogelijkheid tot het bieden van herstel van fouten in inschrijvingen, maar beantwoordt niet de vraag of een aanbestedende dienst ook verplicht is die mogelijkheid te bieden. In de Nederlandse rechtspraak wordt in de regel aangenomen dat het bieden van een herstelmogelijkheid een (discretionaire) bevoegdheid is van de aanbestedende dienst. Er zijn echter ook gevallen bekend waarin de mogelijkheid tot het bieden van herstel niet als vrijblijvend werd aangemerkt. De rechtbank Midden-Nederland oordeelde dat het niet bieden van een herstelmogelijkheid onverenigbaar was met de doelstelling van een aanbestedingsprocedure, namelijk het bevorderen van de concurrentie zodat de opdracht aan de voordeligste en kwalitatief beste inschrijver wordt gegund. De gemeente Rotterdam werd door de rechtbank op de vingers getikt omdat de sanctie van ongeldigverklaring niet in verhouding stond tot de ernst van de het gebrek in de inschrijving, dat zich leende voor herstel. Ook de Commissie van Aanbestedingsexperts oordeelde dat het niet bieden van een mogelijkheid tot herstel van een kennelijke fout in de inschrijving disproportioneel moest worden geacht.

Omstandigheden van het geval bepalen

Uit het voorgaande blijkt wel dat een gebrekkige of onvolledige inschrijving niet altijd hoeft te betekenen dat de kans op het verkrijgen van de opdracht is verkeken. Het antwoord op de vraag of herstel van de inschrijving mogelijk is, wordt sterk bepaald door de specifieke omstandigheden. Wanneer u als inschrijver wordt geconfronteerd met een beslissing tot uitsluiting deelname aan de aanbesteding, loont het de moeite om daartegen in verzet te gaan. 

Heeft u vragen over de mogelijkheid tot aanvulling of herstel van uw inschrijving? Neem dan gerust contact op met Jelmer Overdijk via onderstaand contactformulier.