Het bestuursorgaan en de beginselplicht tot handhaving

In (voorgenomen) handhavingsbesluiten van bestuursorganen komt met grote regelmaat het begrip ‘beginselplicht tot handhaving’ voor. Wat houdt deze plicht in? Wanneer is sprake van een overtreding waardoor het bestuursorgaan moet handhaven? En zijn uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving denkbaar?

Wat houdt de beginselplicht tot handhaving in?

De beginselplicht tot handhaving houdt in dat het bevoegd gezag verplicht is om tot handhaving over te gaan zodra zij van een overtreding op de hoogte raakt. Reden hiervoor is het algemeen belang dat met handhaving gediend wordt. Een bestuursorgaan kan uit eigen beweging tot handhaving overgaan of op grond van een handhavingsverzoek. Een dergelijk verzoek kan bijvoorbeeld door een omwonende worden gedaan die overlast van een overtreding ervaart.

Wanneer is sprake van een overtreding?

Er zijn verschillende soorten overtredingen van wet- en regelgeving die om handhaving van het bestuursorgaan vragen. Er is bijvoorbeeld handhaving vereist wanneer een activiteit wordt uitgevoerd zonder de daartoe vereiste vergunning, zoals een horeca-exploitatievergunning voor het exploiteren van een horecabedrijf of een bouwvergunning om een paardenstal uit te breiden. Daarnaast kan handhaving vereist zijn omdat er wordt gehandeld in strijd met het bestemmingsplan. Dit is bijvoorbeeld het geval als een gebouw wordt gebruikt voor een functie die volgens het bestemmingsplan op dat perceel niet is toegestaan, denk bijvoorbeeld aan de vestiging van een ijzerhandel op een perceel dat enkel als ‘wonen’ is bestemd. Ook kan er worden gebouwd in strijd met de bestemmingsplanregels, bijvoorbeeld indien een gebouw hoger wordt gebouwd dan volgens de bestemmingsplanregels is toegestaan. Daarnaast kan handhaving noodzakelijk zijn als bepaalde milieuregelgeving niet wordt nageleefd.

Uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving

Vanwege het eerdergenoemde algemeen belang dat met handhaving wordt gediend, is het bestuursorgaan in beginsel verplicht te handhaven. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan hier echter van worden afgezien. Dit kan zich voordoen als sprake is van onevenredigheid of een concreet zicht op legalisatie van de overtreding.

◘ Onevenredigheid

Er kan sprake zijn van onevenredigheid als gevolg waarvan van handhaving moet worden afgezien. Dit houdt in dat het handhavend optreden zo onevenredig met de daarmee te dienen belangen is, dat van handhaving moet worden afgezien. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een overtreding van geringe aard en ernst of een overtreding met een incidenteel karakter (zie bijvoorbeeld ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1288). Handhavend optreden kan in zo’n geval grote gevolgen hebben voor de belanghebbende partij, terwijl de overtreding waarschijnlijk nauwelijks overlast oplevert. Een dergelijke situatie speelde in een zaak waarin sprake was van een kleine afwijking van de bouwvergunning. Deze afwijking was nauwelijks met het blote oog waarneembaar. De gevolgen van handhaving voor de belanghebbende partij zouden groot zijn; de woning zou moeten worden verplaatst. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) was handhaving daarom in dit geval onevenredig (zie ABRvS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:455).

Uit rechtspraak blijkt dat handhaving ook onevenredig kan zijn als het belang dat met het handhaven optreden wordt nagestreefd niet kan worden bereikt met de maatregel die met het handhavingsbesluit is opgelegd (zie ABRvS 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:34). In deze zaak had de Minister van Defensie opdracht gegeven voor het uitvoeren van kapwerkzaamheden op basis van een publiekrechtelijke titel die reeds eerder was komen te vervallen. De Minister werd daarom gelast om 20 zomereiken te laten plaatsen. Er was echter een nieuw bestemmingsplan in ontwikkeling, waardoor de hoogte van de zomereiken niet te verenigen zou zijn met het waarborgen van een obstakelvrije vliegfunnel. De Afdeling oordeelde daarom dat de verplichting tot het planten van de zomereiken geen redelijk doel diende, omdat zij binnen afzienbare tijd weer gekapt zouden moeten worden.

Ondanks dat in handhavingsprocedures met regelmaat een beroep wordt gedaan op onevenredigheid, wordt door de bestuursrechter slechts zelden aangenomen dat daarvan sprake is.

◘ Concreet zicht op legalisatie

Er kan ook van handhaving worden afgezien als sprake is van ‘een concreet zicht op legalisatie’. Dit houdt in dat de geconstateerde overtreding binnen korte termijn, bijvoorbeeld door een nieuw bestemmingsplan, zal worden gelegaliseerd. Uit rechtspraak blijkt dat uiterlijk op het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar (in de procedure van een opgelegd handhavingsbesluit) aan de vereisten voor een concreet zicht op legalisatie moet zijn voldaan om hiervan te kunnen spreken (zie ABRvS 5 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2523).

Er gelden steeds andere eisen voor concreet zicht op legalisering. Wat de vereisten precies zijn hangt af van welke legalisatiebevoegdheid sprake is en welke wetgeving wordt gehandhaafd.

○ Legalisatie door vergunningverlening

Er kan sprake zijn van concreet zicht op legalisatie als een vergunningaanvraag aanhangig is, waarvan duidelijk is dat deze zal worden verleend en daarmee de overtreding zal worden gelegaliseerd. Welke vereisten daarbij van toepassing zijn, hangt af van de vraag om wat voor soort vergunning het gaat.

Indien het een omgevingsvergunning betreft is allereerst vereist dat die omgevingsvergunning daadwerkelijk is aangevraagd (zie ABRvS 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2735). Indien de uitgebreide voorbereidingsprocedure wordt gevolgd is van belang dat de ontwerp-omgevingsvergunning, waarin het illegale gebruik wordt gelegaliseerd, reeds ter inzage is gelegd (zie ABRvS 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:594). Voor de reguliere voorbereidingsprocedure geldt dat sprake is van concreet zicht op legalisatie zodra het college de bereidheid uitspreekt om de vergunning te verlenen. Als op voorhand duidelijk is dat het verlenen van de vergunning niet houdbaar is, is vanzelfsprekend geen sprake van concreet zicht op legalisatie (zie wederom ABRvS 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:594). Andersom leidt het enkele feit dat het college niet bereid is tot het verlenen van de omgevingsvergunning tot de conclusie dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie, tenzij op voorhand duidelijk is dat dit besluit niet in stand zal blijven (zie ABRvS 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:92).

Voor de omgevingsvergunning voor bouw geldt een speciale regel. Als sprake is van een zonder vergunning gebouwd bouwwerk is (voor concreet zicht op legalisatie) niet vereist dat al een concrete daarop gerichte aanvraag is ingediend. De Afdeling heeft aangenomen dat voor illegale bouwwerken geldt dat de gemeente zelfstandig moet onderzoeken of het illegale bouwwerk kan worden gelegaliseerd (zie ABRvS 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1314). Dit heeft onder andere te maken met het feit dat het bouwwerk er al staat en de gemeente (onder andere aan de hand van de afmetingen) dus makkelijk kan beoordelen of dit bouwwerk gelegaliseerd kan worden.

Naast de omgevingsvergunning is het ook mogelijk een overtreding te legaliseren middels het verlenen van een milieuvergunning. In dit geval is voor concreet zich op legalisatie bepalend dat een aanvraag moet zijn ingediend die ontvankelijk is (zie ABRvS 12 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM4956). Hiervoor is vereist dat de vergunningaanvraag volledig is, dat deze voldoende gegevens bevat voor een goede beoordeling van de gevolgen van de inrichting voor het milieu en dat het bevoegd gezag geen beletselen ziet voor verlening van de gevraagde vergunning (zie ABRvS 5 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2015:2523).

○ Legalisatie in bestemmingsplan

Om concreet zicht op legalisatie aan te nemen van een geconstateerde overtreding van een bestemmingsplan is vereist dat het ontwerpbestemmingsplan dat de overtreding legaliseert reeds ter inzage is gelegd (zie ABRvS 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1267). Enkel een voorontwerpbestemmingsplan is daartoe onvoldoende (zie ABRvS 7 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1642). Daarbij heeft de Afdeling bepaald dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie als op voorhand duidelijk is dat het bestemmingsplan geen stand zal houden (ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2751).

Hoewel dus bij verschillende bevoegdheden verschillende criteria gelden kan het volgende worden geconcludeerd. Uitgangspunt is dat de procedure tot legalisatie in gang moet zijn gezet, ofwel door het ter inzage leggen van een ontwerpbestemmingsplan, ofwel door de aanvraag van een vergunning. Verder is van belang de vraag of het bestuursorgaan enige beslissingsvrijheid heeft ten aanzien van het verlenen van een vergunning. Indien het bestuursorgaan geen ruimte heeft voor een eigen afweging dan is het dwingende toetsingskader bepalend voor de vraag of een vergunning moet worden verleend. Als blijkt dat de vergunning moet worden verleend bestaat concreet zicht op legalisatie.

Prioritering

In het verlengde van de beginselplicht tot handhaving ligt dat door betrokkenen een handhavingsverzoek kan worden gedaan als sprake is van een overtreding van wet- en regelgeving. Het kan voorkomen dat een bestuursorgaan een handhavingsverzoek afwijst omdat zij de handhaving van lage prioriteit acht. Mag een bestuursorgaan dat zomaar doen?

Handhavingsbeleid

Handhavingsbeleid mag er niet toe strekken dat tegen overtredingen met een lage prioriteit nimmer wordt opgetreden (zie ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982 en ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:444). Dat betekent echter niet dat bij de handhaving geen prioriteiten mogen worden gesteld. Prioriteitstelling (middels handhavingsbeleid) is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. Zo kan prioritering bepalend zijn voor de mate waarin toezicht wordt gehouden op de naleving van voorschriften. Ook mag prioritering inhouden dat bij bepaalde lichte overtredingen alleen naar aanleiding van ingediend(e) een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden.

Handhavingsverzoek versus handhavingsbeleid

Indien door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht kan niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien. Slechts onder bijzondere omstandigheden immers mag van handhaving worden afgezien. De keuze van een bestuursorgaan om vanwege beperkte handhavingscapaciteit een bepaalde overtreding een lage prioriteit toe te kennen, geldt volgens de Afdeling (ABRvS 28 juli 2010, nr. 200910268/1/H1) niet als een bijzondere omstandigheid. Dit betekent dat het bestuursorgaan na een verzoek om handhaving een afweging moet maken in het voorliggende, individuele geval (zie opnieuw ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982). De belangen van de verzoeker behoren in die afweging te worden betrokken. Het bestuursorgaan moet bij deze afweging bezien of het ondanks de prioritering in dit geval toch moet optreden. Het resultaat van die afweging kan zijn dat van handhaving wordt afgezien, gelet op i) het karakter van het overtreden voorschrift, ii) het daarbij betrokken algemene belang en iii) de belangen van de verzoeker.

Gelijkheidsbeginsel?

In handhavingsbeleid kan aldus aan bepaalde overtredingen een lage prioriteit worden toegekend en worden bepaald dat alleen tot handhaving zal worden overgegaan naar aanleiding van een handhavingsverzoek of klacht. Als in een dergelijke situatie wordt overgegaan tot handhaving dan is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel indien in een vergelijkbare situatie (waarin niet om handhaving is verzocht) níet tot handhaving wordt overgegaan (zie opnieuw ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982.) Ofwel, een besluit tot handhaving als gevolg van een klacht of verzoek betekent niet dat het bestuursorgaan uit eigen beweging in alle vergelijkbare gevallen tot handhaving moet overgaan.

Tot slot

De beginselplicht tot handhaving geldt in vrijwel alle gevallen onverkort. Desondanks blijft het leerstuk van de beginselplicht tot handhaving in beweging. Begin 2018 heeft de Afdeling geoordeeld dat handhavend optreden ook onevenredig kan zijn als het belang dat met het handhavend optreden wordt nagestreefd niet kan worden bereikt met de maatregel die met het handhavingsbesluit is opgelegd. Daarmee is een nadere invulling gegeven aan de term “bijzondere omstandigheid” op basis waarvan van handhaving kan worden afgezien.

Uit de genoemde uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving volgt in elk geval dat het bestuursorgaan steeds maatwerk moet leveren. Desondanks biedt de rechtspraak weinig voorbeelden waarin sprake was van een geslaagd beroep op een van deze uitzonderingen. Sterker, de rechtspraak laat zien dat niet zomaar wordt afgeweken van de beginselplicht tot handhaving; er wordt strikt getoetst of aan de voorwaarden voor het toepassen van deze uitzonderingen wordt voldaan.

In handhavingsbeleid kan worden vastgelegd dat bepaalde overtredingen van lage prioriteit zijn en dat in beginsel niet wordt overgegaan tot handhaving indien daar niet om wordt verzocht. Echter, ook in dat geval moet het bestuursorgaan maatwerk leveren; als om handhaving wordt verzocht dient het bestuursorgaan bij de beoordeling van zo’n verzoek de belangen van de verzoeker mee te wegen.

Zowel voor ondernemingen als particulieren is van belang voor ogen te houden dat een bestuursorgaan óók mag handhaven als het lange tijd niet heeft gehandhaafd of de activiteit al lange tijd wordt uitgevoerd.