Het wettelijke vermoeden van benadeling van schuldeisers

De curator kan een rechtshandeling anders dan om niet vernietigen, indien deze handeling onverplicht en voor het faillissement is verricht (de “faillissementspauliana”). Deze handeling moet wel tot benadeling van de schuldeisers hebben geleid en de schuldenaar en de wederpartij hebben bij het verrichten van die handeling daarvan moeten weten, althans behoren te weten. Het is aan de curator om die wetenschap te bewijzen, tenzij er een wettelijk vermoeden is dat de hiervoor bedoelde wetenschap aan beide zijden heeft bestaan.

Dat vermoeden bestaat bijvoorbeeld (op grond van artikel 43 lid 1, aanhef en onder 2°, FW) bij een rechtshandeling ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld in het geval die handeling binnen een jaar voor het faillissement is verricht en de schuldenaar zich hiertoe niet voor de aanvang van deze termijn had verplicht.

Recent heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over artikel 43 lid 1, aanhef en onder 2°, FW. Het ging hierbij – kort gezegd – om het volgende. De schuldenaar had op 4 augustus 2008 met Jaya (een professioneel kredietverstrekker) een overeenkomst van geldlening gesloten. De schuldenaar had zich hierbij verplicht een recht van derde hypotheek te vestigen op zijn onroerende zaak. Het hypotheekrecht is op 4, 5 en 6 augustus 2008 gevestigd. Op 10 maart 2009 ging de schuldenaar failliet, waarop de curator de overeenkomst heeft vernietigd.

Jaya vordert in rechte een verklaring voor recht dat de voornoemde overeenkomst niet kan worden vernietigd op grond van de faillissementspauliana. De Rechtbank wijst de vordering af. Het Hof wijst de vordering alsnog toe. Het Hof overweegt daartoe dat het wettelijk vermoeden van artikel 43 lid 1, aanhef en onder 2°, FW niet van toepassing is op de onderhavige overeenkomst, omdat die bepaling geen betrekking heeft op een transactie waarbij zekerheid wordt gesteld voor een nieuw krediet. Weliswaar is naar de letter bij het stellen van zekerheid in het kader van het aangaan van een nieuw krediet steeds sprake van zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld, echter, in dit geval is er volgens het Hof onvoldoende rechtvaardiging voor het aannemen van het wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling.

Voorts oordeelt het Hof onder meer dat niet is komen vast te staan dat Jaya wist of behoorde te weten dat schuldeisers zijn benadeeld, onder meer omdat: Jaya (a) vóór de kredietverstrekking geen relatie met de schuldenaar had, (b) geen toegang had tot de bestanden van het Bureau Krediet Registratie, (c) geen toegang had tot de fiscale gegevens van de schuldenaar, anders dan via de schuldenaar zelf, en (d) onvolledige informatie van de schuldenaar over zijn financiële positie had gekregen.

De curator gaat in cassatie, maar de Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. De Hoge Raad overweegt dat het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1, aanhef en onder 2°, FW een uitzondering is op de stelplicht en bewijslast van de curator en niet te ruim mag worden uitgelegd. Het bewijsvermoeden vindt zijn rechtvaardiging in het verdachte karakter van de rechtshandeling. Dit verdachte karakter berust erop dat de handelingen waarop het bewijsvermoeden betrekking heeft, gewoonlijk zullen worden verricht in het volle bewustzijn dat de schuldeisers erdoor benadeeld worden. Een dergelijk karakter kan niet op voorhand worden toegeschreven aan de rechtshandeling waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte), zoals in het onderhavige geval.

De Hoge Raad oordeelt aldus in lijn met eerdere jurisprudentie (vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 en Hoge Raad, 4 februari 2000, NJ 2000, 192), namelijk dat artikel 43 lid 1 sub 2 FW een uitzonderingsbepaling is die niet ruim uitgelegd mag worden.