Hof Den Bosch: schending bijzondere zorgplicht bij aangaan renteswaps

De renteswap blijft volop in het nieuws. Na de baanbrekende uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, waar ik eerder over blogte, heeft het gerechtshof Den Bosch gisteren een belangwekkend arrest gewezen over renteswapovereenkomsten en de schending van de bijzondere zorgplicht van de bank.

Volgens het gerechtshof Den Bosch is een renteswap – in tegenstelling tot eerder eens in lagere rechtspraak geoordeeld – een complex financieel instrument. Op de bank rust een bijzondere zorgplicht om de cliënt in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de aan dit instrument verbonden risico’s, en in het bijzonder het risico van een negatieve marktwaarde bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Deze bijzondere zorgplicht rust daarom niet alleen op de bank bij het aangaan van de renteswapovereenkomst, maar bovendien op het moment dat de klant de onderliggende leningsovereenkomst vervroegd wil beëindigen.

Het uitgebreide arrest van het gerechtshof is geen eindarrest en over bepaalde onderdelen is nog geen definitief oordeel geveld (zoals over de vraag of sprake is van dwaling) en worden partijen in de gelegenheid gesteld zich bij nadere akte uit te laten, dan wel hun stellingen nader te bewijzen. In zoverre is het arrest nog niet baanbrekend. Dat is wel waar het gerechtshof ingaat op de vraag of de bank in deze haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden en daar zal ik dit blog nader op ingaan.

Schending bijzondere zorgplicht

Kort nog even de feiten. Het betreft hier een klant die handelt namens zijn bedrijf, genaamd Westkant. Westkant bankierde reeds enige tijd bij ABN Amro toen zij in het kader van een nieuw krediet van ABN Amro het aanbod kreeg het nieuwe krediet af te sluiten in combinatie met een renteswapovereenkomst. Westkant, die geen enkele kennis van zaken had op het gebied van financiële producten of beleggen of iets degelijks, volgde het advies van de bank en sloot inderdaad een renteswaptransactie af. Nog geen 3 jaar later wenste Westkant het onderliggende krediet en de renteswap te beëindigen en werd vervolgens door ABN Amro bank geconfronteerd met een aanzienlijk bedrag van (€ 60.000,–), te betalen in verband met het vroegtijdig beëindigen van de renteswap. Westkant startte een gerechtelijke procedure om dit bedrag van de bank terug te krijgen. Bij de rechtbank werd Westkant in het ongelijk gesteld en heeft daarom hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Bosch.

In het onderhavige geval kleurt het gerechtshof de bijzondere privaatrechtelijke zorgplicht onder meer in met de wettelijke bepalingen van de Wet financieel toezicht. In Nederland bestaat in feite een dubbele zorgplicht voor banken: de privaatrechtelijke zorgplicht die is ontwikkeld door de Hoge Raad (ivm de zorgplicht van redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur ex artikel 7:401 BW) en de publiekrechtelijke zorgplicht van de bank die is neergelegd in de Wet financieel toezicht (Wft) en volgt uit de MIFID-richtlijnen. In beginsel is de privaatrechtelijke zorgplicht leidend, waarbij overtreding van de Wft als een zwaarwegende omstandigheid heeft te gelden bij het bepalen of, en in welke mate, de bank haar zorgplicht heeft geschonden.

Zorgplicht redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur

Het gerechthof sluit aan bij vaste rechtspraak aangaande de bijzondere zorgplicht. Te weten dat op een bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een particuliere persoon een (beleggings-)product adviseert, een bijzondere zorgplicht, die ertoe strekt hem te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De bank dient vooraf naar behoren onderzoek te doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van de klant en dient hem te waarschuwen voor bijzondere risico’s die aan een product zijn verbonden. De waarschuwing dient ook te zien op het feit dat de klant wellicht een product kiest dat niet past bij zijn financiële mogelijkheden, risicobereidheid of deskundigheid.

In het geval van Westkant oordeelt het gerechtshof dat, nu Westkant een kleine onderneming is en onervaren met beleggingsproducten, ABN Amro bank jegens Westkant als niet-professionele belegger de bijzondere zorgplicht in acht had moeten nemen.

Zorgplicht uit Wet financieel toezicht

De onderhavige renteswap is volgens het gerechtshof een complex financieel instrument in de zin van de Wft. Aan de renteswap zijn bovendien aanzienlijke risico’s verbonden. Door de sterke daling van de rente heeft de renteswap een negatieve waarde ontwikkeld voor Westkant, waardoor beëindiging van de renteswap voor het einde van de looptijd tot onverwacht hoge kosten heeft geleid, omdat de renteswap ofwel gewoon doorloopt ofwel in één keer moet worden afgekocht.

Het gerechtshof oordeelt dat in het onderhavige geval ABN Amro bank Westkant voldoende indringend had moeten waarschuwen voor de bijzondere risico’s van de renteswap en sluit daarbij aan bij artikel 4:20 Wft en de onderliggende regelgeving. Dit artikel uit de Wft verplicht banken kort gezegd om voorafgaande aan het sluiten van een overeenkomst over een beleggingsproduct, zoals een renteswap, informatie aan de klant te verstrekken die nodig is voor een adequate beoordeling van het product. De bevestigingsbrieven van de ABN Amro bank, die weliswaar de verklaring van de klant bevat dat zij bekend is met de risico’s van de renteswap, kunnen de bank niet redden. Deze bevestigingsbrieven bevatten namelijk geen informatie over de aard en de werking van de renteswap en de daaraan verbonden risico’s. De verstrekte brochures acht het gerechthof verder onvoldoende indringend. Uit die informatie blijkt niet dat zoals in dit geval, indien de basisrente sterk daalt, de renteswap een grote negatieve waarde ontwikkelt en ingeval van vroegtijdige beëindiging kan leiden tot onverwacht hoge kosten.

Vervolg procedure

Volgens het gerechtshof had ABN Amro bank niet alleen een zorgplicht jegens Westkant bij het aangaan van de renteswap, maar bovendien op het moment waarop Westkant aangaf de kredietovereenkomst vervroegd te willen beëindigen.

De bijzondere zorgplicht brengt verder mee dat de bank een cliëntenprofiel moet opstellen, waaruit moet blijken of de renteswap voor Westkant een geschikt financieel product was en waaruit blijkt dat de bank zich heeft verdiept in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de klant voorafgaande aan het aangaan van de renteswaptransactie. Tussen partijen bestaat discussie of een dergelijk cliëntenprofiel (juist) is opgesteld, om welke reden Westkant in de gelegenheid wordt gesteld een nadere akte in het geding te brengen.

Het gerechtshof neemt desalniettemin een voorschot op haar beslissing, om zoals zij het stelt ‘redenen van efficiency’. Het gerechtshof acht het alleszins aannemelijk dat, indien Westkant juist geadviseerd zou zijn of naar behoren zou zijn gewaarschuwd, Westkant een lening tegen een vaste rente, en derhalve géén renteswap, was aangegaan.

Conclusie

Tot zover de beoordeling van het gerechtshof over de bijzondere zorgplicht. De zaak is nog niet ten einde, partijen worden op verschillende punten zoals gezegd nog in de gelegenheid gesteld hun standpunten nader te onderbouwen of te bewijzen. De overwegingen van het gerechtshof aangaande de bijzondere zorgplicht spreken echter voor zich. In tegenstelling tot eerdere (lagere) rechtspraak neemt het gerechtshof, in navolging van de recente uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, aan dat banken ook jegens bedrijven, mits zij zijn aan te merken als niet-professionele beleger, de bijzondere zorgplicht in acht moeten nemen. Een zeer terecht aanname mijn inziens. Eigenaar van een bedrijf zijn of zelfs een bedrijf kunnen leiden betekent immers niet a priori dat ook kennis van complexe financiële producten aanwezig is.

Het gerechtshof maakt daarnaast – eveneens naar mijn mening terecht – een koppeling naar de Wft en de publiekrechtelijke zorgplicht die daaruit volgt voor de bank. Deze inkleuring is nog niet eerder op deze wijze teruggekomen in de rechtspraak over dit onderwerp. Een onderwerp dat nogal in de belangstelling staat momenteel. De feiten in deze zaak doen zich namelijk bij talloze (MKB)bedrijven voor. Van Till advocaten volgt de ontwikkelingen omtrent renteswaps en rentederivaten op de voet. Neem voor meer informatie contact op met Mirjam van Schoonhoven.