Hof: Volksbank moet ontslagen bestuurder loon doorbetalen

Op 15 juni 2021 sprak het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich in kort geding uit over het ontslag van een bestuurder van de Volksbank. De Nederlandse Staat houdt de aandelen van deze bank. Volgens de Volksbank – en de rechter in eerste aanleg – genoot de betreffende CFO ondanks een ziekmelding geen ontslagbescherming.

Enerzijds omdat sowieso geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst en anderzijds omdat de CFO niet ziek zou zijn geweest toen hij werd ontslagen. Het hof verwierp de beide stellingen van de Volksbank en dus moet zij achterstallig salaris aan de CFO betalen (met 20% verhoging) en met het betalen van het salaris aan de CFO doorgaan totdat rechtsgeldig een einde aan zijn arbeidsovereenkomst is gekomen.

Wederom – zie mijn eerdere blogs over de statutair bestuurder – een voorbeeld van hoe het mis kan gaan bij het ontslag van een statutair bestuurder.

Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht

Toen de bestuurder niet zo lang geleden kwam werken bij de Volksbank, ondertekenden partijen een zogenaamde ‘overeenkomst van opdracht’. Daarin stond uitdrukkelijk opgenomen dat die overeenkomst niet moest worden gezien als een arbeidsovereenkomst.

De Volksbank claimde dat er dus ook geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Daar verbond zij de conclusie aan dat als de bestuurder ziek zou zijn geweest, hij geen ontslagbescherming genoot, zoals een normale werknemer.

Daartoe voerde de Volksbank onder meer aan dat de rechtsverhouding tussen een op de beurs genoteerde vennootschap en een bestuurder volgens de wet helemaal niet aangemerkt kan worden als een arbeidsovereenkomst.

Weliswaar was de Volksbank niet (meer) op de beurs genoteerd, sprake was van allerlei omstandigheden die maakten dat de bank wel als zodanig moest worden gezien, aldus de Volksbank. Het hof veegde dit argument van tafel, waarbij zij zich baseerde op de wetsgeschiedenis.

Het wetsartikel dat regelt dat de bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap geen werknemer kan zijn, was onderdeel van de Wet Bestuur en Toezicht die per 1 januari 2013 in werking trad. Citerend uit de parlementaire stukken met betrekking tot de behandeling van die wet, kwam het hof tot de conclusie dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om het betreffende wetsartikel alleen van toepassing te laten zijn op beursgenoteerde vennootschappen en dus niet op andere ‘grote vennootschappen’.

Dat de Volksbank in het verleden wel een beursnotering heeft gehad en dat mogelijk in de toekomst weer zal hebben, maakt dat niet anders, aldus het hof.

Vervolgens onderschreef het hof de stelling van de CFO dat de overeenkomst die hij met de Volksbank had gesloten weliswaar bepaalde dat sprake zou zijn van een ‘overeenkomst van opdracht’, maar het in werkelijkheid ging om een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst.

Dit omdat de inhoud van die overeenkomst wel heel veel leek op de inhoud van een arbeidsovereenkomst en bovendien – anders dan de Volksbank stelde – duidelijk was dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen partijen.

De bestuurder diende zich namelijk te houden aan bepaalde instructies en voerde jaarlijks een beoordelingsgesprek met de Raad van Commissarissen (RvC).

Het opzegverbod bij ziekte

Nadat het hof dus tot de conclusie was gekomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de bestuurder en de Volksbank, moest zij vervolgens een oordeel vellen over de vraag of de bestuurder op het moment waarop hij ontslagen werd, ziek was en er dus wel tot zijn ontslag kon worden besloten. Uiteraard betoogde de bestuurder dat in verband met zijn ziekte van zo’n ontslag geen sprake kon zijn en beweerde de Volksbank het tegendeel.

Van belang hierbij is het opzegverbod bij ziekte dat voor ‘gewone’ werknemers geldt. In dat artikel is een zogenaamde ‘anti-misbruikbepaling’ opgenomen, die zegt dat het opzegverbod bij ziekte niet aan de orde is als de werknemer zich heeft ziek gemeld nadat door de werkgever een ontslagvergunningsverzoek bij het UWV is ingediend.

Zonder deze bepaling zou iedere werknemer die wordt geconfronteerd met een ingediend ontslagvergunningsverzoek, zich namelijk direct ziek kunnen melden en er daarmee voor kunnen zorgen dat de werkgever, nadat het UWV de gevraagde ontslagvergunning heeft verleend, niet kan opzeggen in verband met het opzegverbod bij ziekte.

Alhoewel de ontslagvergunningsprocedure niet geldt voor een statutair bestuurder – zie mijn eerdere blogs: statutair bestuurders kunnen zonder preventieve ontslagtoets door de aandeelhouders of RvC worden ontslagen – volgt uit vaste jurisprudentie dat het indienen bij het UWV van een ontslagvergunningsverzoek vergelijkbaar is met de ontvangst (door de bestuurder) van de uitnodiging van de algemene vergadering van aandeelhouders (of de RvC), waarbij het ontslag van de bestuurder als onderwerp is geagendeerd.

In deze zaak had de bestuurder zich in de vroege ochtend van 12 augustus 2020 per e-mail ziek gemeld bij de Volksbank. Dit nadat hij al op 10 augustus 2020 een gesprek met twee leden van de RvC had waarin hij te horen kreeg dat de Volksbank afscheid van hem wilde nemen.

Ook had hij op 11 augustus 2020 een brief van de RvC ontvangen waarin die wens werd vastgelegd en zond de afdeling HR van de Volksbank hem die dag het concept van een vaststellingsovereenkomst toe. En dus, zo stelde de Volksbank, wist de bestuurder toen hij zich op 12 augustus 2020 ziek meldde dat de bank van hem af wilde en diende de ‘anti-misbruikbepaling’ te gelden.

Dat de bestuurder de uitnodiging voor de (uiteindelijk) op 21 augustus gehouden aandeelhoudersvergadering op 13 augustus 2020 had ontvangen was daarbij niet van belang, aldus de Volksbank.

Ook dat standpunt van de Volksbank onderschreef het gerechtshof niet, waarbij het hof eigenlijk de vaste jurisprudentie daarover volgde. De werkgever komt slechts een beroep op de anti-misbruikbepaling toe, indien de werknemer zich ziek heeft gemeld nadat de ontslagprocedure van de werknemer daadwerkelijk een aanvang heeft genomen.

En van die aanvang is bij de bestuurder pas sprake met de uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders ter gelegenheid waarvan zijn ontslag zal worden behandeld. Omdat op 13 augustus 2020 van die uitnodiging nog geen sprake was, kon de bestuurder ter gelegenheid van de betreffende vergadering van 21 augustus 2020 wegens ziekte niet ontslagen worden.

De Volksbank heeft overigens nog gepoogd het hof ervan te overtuigen dat de bestuurder op 21 augustus 2020 niet werkelijk ziek was, maar heeft dat niet aan kunnen tonen. In het bijzonder niet omdat de Volksbank uiteindelijk pas op 6 september 2020 de bedrijfsarts had ingeschakeld en de bedrijfsarts dus niet had kunnen constateren dat op 21 augustus 2020 van ziekte geen sprake was.

Al met al een fiks debacle voor een van onze grote banken, waarvan de aandelen door de Nederlandse staat worden gehouden. Het hof heeft dus geoordeeld dat de CFO nog steeds bij de bank in dienst is. Niet alleen moet de Volksbank zijn salaris met terugwerkende kracht uitbetalen met een verhoging van 20% daarvan, maar ook is de Volksbank gehouden dat salaris op grond van de beslissing van het hof door te blijven betalen totdat rechtsgeldig een einde aan de arbeidsovereenkomst met de CFO is gekomen.

Als de bestuurder nog een tijd ziek is, kan dat dus nog aardig in de papieren gaan lopen. Weliswaar heeft het hof zijn uitspraak in kort geding gedaan – en kan de bodemrechter die uitspraak uiteindelijk nog overrulen, al acht ik die kans niet erg groot – maar in ieder geval moet de Volksbank, mede door haar eigen toedoen, in deze zaak voorlopig toch wel als de grote verliezer worden beschouwd.

Heeft u vragen over het beëindigen van een arbeidsovereenkomst van een bestuurder of wilt u meer weten over het ontslagrecht? Marco Meijer vertelt u er graag meer over.