Hoge raad: omzeiling ketenregeling niet mogelijk

Onder het huidige recht mogen maar een beperkt aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten (de ketenregeling, artikel 7:668a BW). In het geval dat een reeks van tijdelijke arbeidsovereenkomsten een periode van 36 maanden hebben overschreden, of in het geval dat meer dan drie tijdelijke contracten (met tussenpozen van niet meer dan drie maanden) elkaar hebben opgevolgd, ontstaat er van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Veelal willen werkgevers niet aan werknemers “vast zitten” en krijgen werknemers om die reden maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangeboden. Sommige werkgevers proberen de ketenregeling te omzeilen door met de werknemer gelijktijdig met het sluiten van de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een vaststellingsovereenkomst te sluiten waarin al de beëindiging van die (vierde) arbeidsovereenkomst is overeen te komen.

In de zaak die onlangs aan de Hoge Raad is voorgelegd, heeft de werkgever een dergelijke constructie toegepast. De werknemer heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de ondertekende vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met artikel 7:668a BW. De werknemer heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging nietig is en een loonvordering ingesteld.

Het Hof heeft de vorderingen van de werknemer afgewezen en geoordeeld dat de tussen werkgever en werknemer overeengekomen vaststellingsovereenkomst geldig is. Voor zover er al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht (ketenregeling, artikel 7:668a BW) dan is de vaststellingsovereenkomst volgens het Hof toch geldig, omdat het niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Immers, zo oordeelde het Hof, het betreft een vaststellingsovereenkomst in de zin van 7:900 BW en die is gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid en/of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt. Partijen hebben juist afgesproken op een bepaalde datum uit elkaar te gaan (zekerheid met betrekking tot het einde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd).

Tegen het arrest van het Hof is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft het arrest van het Hof vernietigd. Hoewel ook volgens de Hoge Raad rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst kan worden gesloten ter voorkoming van een toekomstig geschil, brengt artikel 7:902 BW met zich mee dat een vaststelling alleen dan in strijd mag komen met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaan geschil (en dus niet ter voorkoming daarvan). De werking van (semi) dwingend recht is derhalve niet op voorhand uit te sluiten.

Dit betekent dat de Hoge Raad niet meegaat in een dergelijke constructie van de werkgever. Dit was ook wel te verwachten: in het andere geval is het namelijk gemakkelijk voor werkgevers om (oneindig) de bescherming voor flexwerknemers te omzeilen. Tot slot is het van belang op te merken dat de ketenregeling zal veranderen. Zoals ik al eerder blogde en ook in onze nieuwsbriefstaat vermeld, zal per 1 juli 2015 ook de ketenregeling wijzigen, zodat tijdelijke contracten juist eerder (van rechtswege) worden omgezet in een contract voor onbepaalde tijd.