Mag de rechter afgaan op wat de overheid zegt?

Enkele jaren geleden vond een bedrijfsbezoek plaats op het terrein van een handelaar in metalen. Het ging hier om een controlebezoek. Er werd gecontroleerd of de onderneming zich hield aan de regelgeving, meer in het bijzonder of de onderneming zich hield aan de vergunningsvoorwaarden. Ook werd er in het algemeen gekeken of zich onregelmatigheden voordeden. De controle werd gedaan door de milieudienst, vertegenwoordigers van de gemeente (bouw- en woningtoezicht) en het waterschap. De controleurs werden vergezeld door een bijzonder opsporingsambtenaar zodat eventueel van strafrechtelijke overtredingen proces-verbaal zou kunnen worden opgemaakt.

Na een aantal weken werden de vertegenwoordigers van de metaalhandel geconfronteerd met de uitkomsten van het controlebezoek. Daarbij werd gerapporteerd (slechts gedeeltelijk aan de hand van foto’s) dat los asbest op het terrein was aangetroffen. Dit asbest was aangetroffen op zowel de grond als bovenop een container met metaalafval. Merkwaardigerwijs was de metaalhandel niet direct na het controlebezoek daarop gewezen, was de Inspectie niet op de hoogte gesteld en was het terrein niet afgezet in afwachting van een spoedige sanering. Het was frappant dat de metaalhandel juist één dag vóór het controlebezoek was bezocht door een asbestsaneerder omdat deze asbesthoudende gevelbeplating op korte termijn zou verwijderen. Deze heeft, in tegenstelling tot wat uit het rapport naar aanleiding van het controlebezoek bleek, later onder ede verklaard dat er tijdens zijn bezoek geen asbesthoudend materiaal op de grond lag en dat er evenmin asbesthoudend materiaal lag op een container met metaalafval.

De waarheid?

Een aantal maanden later werd proces-verbaal opgemaakt dat dezelfde gegevens bevatte: er lag asbest op de grond en er lag asbest bovenop de inhoud van een container. Hierna dagvaardde de officier van justitie de metaalhandel voor de strafrechter (de economische politierechter). Bij de behandeling van de zaak namen de vertegenwoordigers van de metaalhandel kennis van het proces-verbaal. De inhoud hiervan verbaasde hen. Hetgeen daarin stond over het asbest was niet juist en het proces-verbaal was in strijd met de waarheid opgemaakt. Dit is ook precies wat zij de strafrechter duidelijk maakten. De strafrechter deelde dit standpunt echter niet en legde op basis van de inhoud van het proces-verbaal de metaalhandel een geldboete op.

Getuigen

 De metaalhandel laat het er, na de uitspraak van de strafrechter, niet bij zitten. Zij melden zich bij het kantoor van ondergetekende en er wordt bij het gerechtshof hoger beroep tegen het vonnis van de strafrechter ingesteld. Hierbij wordt erop aangedrongen dat de zaak zo spoedig mogelijk op de zitting wordt behandeld zodat de metaalhandel kan vragen de zaak terug te verwijzen naar de onderzoeksrechter om getuigen te horen. Dit verzoek wordt toegestaan en als getuigen worden gehoord: de asbestsaneerder die een dag vóór het bedrijfsbezoek het terrein van de metaalhandel had geïnspecteerd, een vertegenwoordiger van de metaalhandel die precies wist waar asbest zat (namelijk: aan de gevelbeplating en niet ergens anders) en de controleurs van de milieudienst, de gemeente en het waterschap en ook de politieman die ter plaatse aanwezig was als bijzonder opsporingsambtenaar. In de tussentijd komen met veel moeite en van diverse kanten foto’s ter beschikking die niet bij het proces-verbaal waren gevoegd. Aan die foto’s is te zien dat de gevelbeplating beschadigd was geraakt ten tijde van de controle: dezelfde gevelbeplating was intact en was vervolgens beschadigd zoals op twee verschillende foto’s bleek die met een tussenpoos van een paar minuten waren genomen. De getuigen verklaren dat bij hun controlebezoek er inderdaad geen asbest lag op de container. Zij verklaren dat zij dat asbest in de container hadden zien liggen, uit de container hebben gehaald en op het metaal hebben gelegd om vervolgens een foto te kunnen maken waarop het asbest zichtbaar was. Zij deden dit alles onbeschermd en met blote handen. Een tweetal van de controleurs was DTA. De vertegenwoordiger van de onderneming die als getuige werd gehoord kon verklaren dat zich geen asbest in de container met metaalwaren heeft kunnen bevinden.

Strijd met de werkelijkheid

Nadat de getuigen waren gehoord heeft het gerechtshof de zaak opnieuw ter zitting behandeld. Het gerechtshof heeft vastgesteld dat het proces-verbaal in strijd met de werkelijkheid was opgemaakt en dat de bijzonder opsporingsambtenaar en de controleurs daarvoor verantwoordelijk waren. Dat betekent dat het proces-verbaal niet kon worden gebruikt bij de vervolging tegen de metaalhandel. Dit leidde tot de uitspraak dat de officier van justitie niet-ontvankelijk werd verklaard en de metaalhandel het grootste deel van de advocaatkosten terugkreeg.

Straf- versus bestuursrecht

In het strafrecht is de rechter niet meer geneigd zomaar af te gaan op hetgeen vertegenwoordigers van de overheid verklaren of in stukken vastleggen. Degene die strafrechtelijk wordt vervolgd heeft expliciet de mogelijkheid zich te verweren tegen hetgeen namens de overheid wordt gesteld. Van dat recht kan gebruik worden gemaakt zodra voldoende wordt onderbouwd dat het standpunt van de overheid onjuist kan zijn. In de zaak van de metaalhandel was dat maar goed ook.

In het bestuursrecht is de rechter zo ver nog niet. De bestuursrechter stelt zich op het standpunt dat in beginsel moet worden uitgegaan van hetgeen door of namens de overheid wordt gesteld. Dat mag vanzelfsprekend worden tegengesproken. De bestuursrechter wijkt echter niet van dit uitgangspunt af tenzij overduidelijk blijkt dat de mededelingen namens de overheid niet juist kunnen zijn. Een auditor die vastlegt dat van een afwijking sprake is wordt door de rechter in beginsel gevolgd. Verklaringen van werknemers dat hetgeen de auditor heeft waargenomen niet juist is worden terzijde gesteld. Werknemers zijn immers afhankelijk van de werkgever/ondernemer die object van onderzoek was. Daardoor is het niet uitgesloten dat de werknemer uitsluitend een verklaring geeft die in het voordeel van de werkgever/ondernemer is, lezen we regelmatig in rechterlijke uitspraken. Zelfs bleek onlangs de rechter niet kritisch toen de verklaring van de auditor werd tegengesproken door een onafhankelijke derde die ter plaatse aanwezig was en stelde dat de afwijking zich niet had voorgedaan.

Bestuursrechters houden niet van getuigen en houden niet van het horen van getuigen ter zitting. Zij gaan af op de stukken. Daarbij telt de onderbouwing van een besluit van de overheid sterk mee bij de beoordeling van de zaak. De onderbouwing in het geval van afwijkingen op het terrein van asbestverwijdering bestaat uit hetgeen door de certificerende instantie in de rapporten wordt vastgelegd.

De strafrechter heeft dit standpunt lange tijd volgehouden en is erop teruggekomen omdat te vaak (soms na vele jaren) bleek dat de mededelingen van de overheid niet op waarheid berustten. Die ontwikkeling zal de komende jaren ook bij de bestuursrechter zichtbaar worden. Het is onontkoombaar dat ook de bestuursrechter getuigen zal horen als met enige onderbouwing wordt gesteld dat het standpunt van de overheid (inclusief de certificerende instantie) onjuist is. De bestuursrechter zal wel moeten. De huidige (te weinig kritische) benadering brengt immers met zich mee dat ongestraft onjuistheden in rapporten kunnen worden vermeld. De vraag rijst natuurlijk welk belang een certificerende instantie daarbij zou kunnen hebben. Bedenk dat ook deze onder druk staat van de eigen toezichthouder, de minister van SZW. De vraag of zij hun aanwijzing tot certificerende instelling kunnen behouden is afhankelijk van een voldoende score van afwijkingen bij de certificaathouders.

Dit artikel van mr. Pieter Huisman is gepubliceerd in de september-editie van Asbest Magazine.