Onuitvoerbare inschrijving?

In de eindfase van een Europese aanbestedingsprocedure neemt de aanbestedende dienst een besluit over de ondernemer die de opdracht gegund krijgt. Die gunningsbeslissing moet op grond van de Aanbestedingswet 2012 een gemotiveerde uitleg geven over de redenen van de beslissing en wordt naar alle inschrijvers verstuurd. De gunningsbeslissing vermeldt dus de scores van alle inschrijvers op de (sub-)gunningscriteria. Afgewezen inschrijvers kijken vaak kritisch naar die scores en niet zelden worden vraagtekens gesteld bij de puntentoekenning aan de winnende inschrijver. Soms krijgt de winnende inschrijver een wel erg hoge score toegekend, waardoor zich de vraag opdringt of hij zijn inschrijving wel kan waarmaken.

Een onderzoeksplicht voor de aanbestedende dienst?

Een terechte vraag. Als zonder meer vast staat dat de winnende inschrijver niet kan leveren wat hij in zijn inschrijving heeft beloofd, is zijn inschrijving ongeldig en zal de opdracht in principe aan de nummer 2 moeten worden gegund.

Maar in hoeverre is de aanbestedende dienst verplicht om de inschrijvingen op haalbaarheid te toetsen? Het uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst mag uitgaan van de juistheid van de inschrijvingen, maar dat de dienst bij twijfel over de juistheid van een inschrijving actief moet controleren.

Onder omstandigheden heeft de aanbestedende dienst dus een onderzoeksplicht, op grond waarvan hij actief verificatievragen moet stellen aan de winnende inschrijver en bewijsstukken moet opvragen. Die verplichting is opgenomen in de Aanbestedingswet 2012 (artikel 2.113a lid 2).

Die onderzoeksplicht eindigt echter als de gerede twijfel voldoende is weggenomen, zoals ook volgt uit een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag.

Wat kunt u doen?

Als u twijfels heeft over de uitvoerbaarheid van de inschrijving van een concurrent-inschrijver, dan doet u er verstandig aan dat met een brief onder de aandacht van de aanbestedende dienst te brengen.

Daarvoor hoeft u niet met harde bewijzen te komen. Uit het arrest inzake eVigilo uit 2015 van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat gaat over de uitleg van de Europese aanbestedingsregelgeving, volgt dat volstaat dat objectieve gegevens worden aangedragen die aannemelijk maken dat de winnaar de opdracht niet kan uitvoeren volgens zijn inschrijving. Het is dan aan de aanbestedende dienst om die twijfels weg te nemen door onderzoek te doen.

Als de aanbestedende dienst geen gevolg geeft aan die verplichting om effectief onderzoek te doen, zal tijdig een procedure in kort geding moeten worden gestart bij de voorzieningenrechter. Als voldoende aannemelijk is gemaakt dat de winnende inschrijving ongeldig is omdat iets is aangeboden wat onmogelijk of onhaalbaar is, kan de voorzieningenrechter de aanbestedende dienst verbieden om over te gaan tot gunning van de opdracht. Dit was ook de uitkomst van een procedure die onlangs werd gevoerd bij de rechtbank Overijssel.

Vermoedens volstaan niet

Een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag laat zien dat een vermoeden van onuitvoerbaarheid niet volstaat.

Door de Gemeente Westland werd een raamovereenkomst aanbesteed voor de inhuur van technisch personeel. Binnen de gehanteerde gunningssystematiek was de inzet van personen met een achterstand tot de arbeidsmarkt een relevante factor (een zogenaamd social return-criterium). De winnende inschrijver had op dat criterium hoog gescoord. Volgens een afgewezen inschrijver kon die belofte niet worden waargemaakt, omdat het op grond van de raamovereenkomst te detacheren personeel naar diens mening niet tot deze social return-doelgroep zou behoren. De voorzieningenrechter kwam tot het oordeel dat onvoldoende omstandigheden waren aangedragen om de uitvoerbaarheid van de winnende inschrijving in twijfel te trekken en greep terug op het uitgangspunt dat een aanbestedende dienst in beginsel mag vertrouwen op de juistheid van een inschrijving.

Deze uitspraak bevestigt dat een afgewezen inschrijver wel over enige concrete informatie moet beschikken op basis waarvan de realiteitswaarde van de winnende inschrijving kan worden aangetast.

Heeft u vragen over de geldigheid van een inschrijving? Neem dan gerust contact op met Jelmer Overdijk.