Opkomen voor concurrentiebelangen in het bestuursrecht, een kansloze exercitie?

Stel je exploiteert een tankstation met bijbehorende wasstraat aan de rand van een snelweg in een behoorlijk grote plaats in Nederland. Niet ver van de locatie van jouw tankstation wordt een vergunning verleend ten behoeve van de bouw en exploitatie van een wasstraat. Vanzelfsprekend zie je de nieuwe wasstraat als concurrent en vrees je omzetdaling. Je wilt je om die reden verzetten tegen de verleende vergunning. Heeft dat kans op succes? Kan een onderneming in een concurrerende positie zich met enige kans op resultaat verzetten tegen de bouw van een nieuwe onderneming omdat de kans bestaat op omzetverlies? Is een dergelijke onderneming belanghebbende? Zo ja, zijn er dan nog andere problemen te verwachten? In het onderstaande volgt een zo helder mogelijk beeld van de huidige stand van de jurisprudentie.

De concurrent als belanghebbende

Een concurrent in het bestuursrecht is niet vanzelfsprekend belanghebbende. De onderneming zal in ieder geval moeten aantonen dat zijn belang rechtstreeks is betrokken bij het besluit. Dat is het geval als hij activiteiten ontplooit binnen hetzelfde marktsegment en hetzelfde verzorgingsgebied als de onderneming aan wie de vergunning is verleend. In verreweg de meeste gevallen is concurrentiebelang aangetoond wanneer voldaan is aan deze twee vereisten.

In recente jurisprudentie lijkt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘’Afdeling’’) echter af en toe te kiezen voor een meer genuanceerde benadering. Men laat de vraag of het aannemelijk is dat een besluit ‘gevolgen van enige betekenis’ heeft voor de concurrent uitdrukkelijk meewegen. Ook wordt (zoals in juni van dit jaar) als maatstaf gehanteerd dat de vraag of iemand belanghebbende is afhangt van ‘de aard van het besluit en de daadwerkelijke gevolgen die daarvan worden ondervonden’. Pas op, de onderneming die protesteert kan niet alleen maar zeggen of schrijven dat omzetschade zal ontstaan, die schade zal ook aannemelijk moeten worden gemaakt, bijvoorbeeld aan de hand van marktcijfers.

Indien voorgaande toets wordt doorstaan, is het bestaan van concurrentieverhoudingen tussen de ondernemingen aangetoond:

Is de concurrent die het bestaan van concurrentieverhoudingen aannemelijk maakt onverkort belanghebbende?

Nee, niet per se. Zo overwoog de Afdeling eerder dat er weliswaar sprake kan zijn van concurrerende marktactiviteiten, maar dat de onderneming desondanks geen belanghebbende was omdat ‘de activiteiten ten behoeve waarvan de concurrent rechtsbescherming zoekt van ondergeschikte aard zijn’. In ons voorbeeld: een tankstation met bijbehorende wasstraat verzet zich tegen een nieuwe wasstraat. Het kan zijn dat de omzet die het tankstation uit de wasstraat haalt vrij gering is en om die reden “van ondergeschikte betekenis”.

Relativiteitsvereiste en concurrentieverhoudingen

Het relativiteitsvereiste is de volgende horde. Dit vereiste betekent dat een bestuursrechter een overheidsbesluit niet mag toetsen aan een norm, als die norm kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die daarop een beroep doet. Dat is niet eenvoudig. Overigens geldt het relativiteitsvereiste uitsluitend in procedures bij de bestuursrechter (en niet in de bezwaarfase).

Terug naar het voorbeeld. We weten: het gaat hier om een vergunning voor bouwen. Een bouwvergunning kan door bezwaarmakers worden tegengehouden als hun bezwaren te maken hebben met ruimte of ruimtelijke effecten. Voorbeelden zijn geur, geluid, aspecten van veiligheid, zoninval e.d. De concurrent moet meer aanvoeren dan alleen dreigende omzetdaling want dat is geen ruimtelijk effect. Omzetdaling is niet een belang op zichzelf dat in de ruimtelijke ordening wordt beschermd. Als de concurrent iets wil bereiken is het belangrijk dat hij in staat is aan te tonen dat het besluit waartegen hij opkomt zodanige leegstandseffecten tot gevolg heeft dat dit tot een (uit oogpunt van een goede ruimtelijke ordening) onaanvaardbare situatie zou kunnen leiden.

Het is in elk geval onvoldoende als alleen wordt aangetoond dat de ontwikkeling tot omzetdaling of zelfs beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van de eigen onderneming leidt of kan leiden. Alleen zeer uitzonderlijke omstandigheden zouden dit anders kunnen maken.

De Afdeling heeft in 2016 wel bepaald dat onder omstandigheden een correctie op de strikte toepassing van het relativiteitsbeginsel kan worden gemaakt. Een concurrent moet dan aannemelijk maken dat ten aanzien van zijn positie sprake is van een schending van het gelijkheids- en/of vertrouwensbeginsel. Als dat lukt zal de bestuursrechter alsnog beoordelen of ten aanzien van de concurrent een norm is geschonden die in eerste instantie niet diens belangen beoogt te beschermen. De praktijk wijst echter uit dat een beroep op een van beide beginselen niet vaak slaagt.

Tot slot

Kort en goed, er is een behoorlijk aantal hordes te nemen voordat een onderneming die opkomt voor zijn concurrentiebelang ontvankelijk zal worden verklaard in een bestuursrechtelijke procedure. Voor het tankstation dat omzetdaling vreest door de voorziene bouw van een wasstraat, zal het niet eenvoudig zijn de komst van de wasstraat tegen te houden.

Dit artikel is gepubliceerd in het tijdschrift Bouw & Aanbesteding in de editie van 2 november 2018.