Opsporing en in databanken opgeslagen lichaamsmateriaal

Eind vorige maand heeft Minister Schippers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, een concept wetsvoorstel ter consultatie gelegd waarin zij aangeeft voornemens te zijn mensen meer zeggenschap te geven over hun lichaamsmateriaal. Dit is op het eerste gezicht geen onredelijk voorstel, echter onderdeel van dit wetsvoorstel is de grote ruimte die wordt ingeruimd voor opsporingsdoeleinden. Hierdoor is de discussie ten aanzien van de vraag of politie en justitie ten behoeve van opsporing toegang dienen te krijgen tot het DNA-archief van ziekenhuizen nieuw leven ingeblazen.

Hierbij spelen vragen als: hoe werkt de opslag van lichaamsmateriaal, wat zegt het nieuwe wetsvoorstel hierover en welke impact heeft het daarbij behorende plan op het strafrechtelijke onderzoek?

De opslag van lichaamsmateriaal

De opslag van lichaamsmateriaal (restmateriaal dat na een medische behandeling of diagnose achterblijft) in weefselarchieven en biobanken is van aanzienlijke omvang.

Naast archieven voor algemeen weefsel bestaan er specifieke biobanken voor onder meer hersenen, hoornvlies, huid of navelstreng. Blijkens het Rathenau-instituut is de ruwe schatting dat er tegen de 50 miljoen stukjes weefsel van 14 miljoen Nederlandse burgers in deze databanken liggen opgeslagen en komen er per jaar rond de 2 miljoen nieuwe records bij. Niet iedereen weet dat iedere nacht vanuit elk pathologisch laboratorium in Nederland via een dataverbinding gegevens in versleutelde vorm naar het Pathologisch Anatomisch Landelijk Geautomatiseerd Archief (PALGA) verzonden worden. PALGA maakt gebruik van een gecodeerd systeem waarin de ontvangen klinische uitslagen samen met de patiëntgegevens worden opgeslagen. De patiëntgegevens omvatten de eerste acht letters van de achternaam van de patiënt, de geboortedatum en het geslacht. Dergelijke gegevens blijven minimaal 10 jaar bewaard en vaak nog langer.

De opslag in deze databanken roept vragen van juridische en ethische aard op. Hoe is het gesteld met de zeggenschap van degene van wie het materiaal en de gegevens afkomstig zijn? Wie heeft toegang tot dat materiaal? Hoe is het gesteld met de verhouding tussen individuele rechten (waarbij moet worden gedacht aan het recht op privacy en lichamelijke integriteit) en collectieve belangen, waaronder in het beperkte kader van deze bijdrage, gedacht moet worden aan het gebruik van lichaamsmateriaal voor strafvorderlijke doeleinden?

Wet Zeggenschap Lichaamsmateriaal

Hoewel het gebruik van restmateriaal in een aanzienlijke hoeveelheid regelingen behandeling vindt, heeft Den Haag al verschillende keren laten weten dat er een Wet Zeggenschap Lichaamsmateriaal (WZL) komt. Op dit moment ligt een voorstel van wet ter consultatie sinds 24 april 2017, waarbij de einddatum voor consultatie is vastgesteld op 23 juni 2017.

De concepttekst voorziet in regels voor het afnemen, bewaren, verstrekken, gebruiken en vernietigen van menselijk materiaal voor andere doeleinden dan actuele diagnostiek of geneeskundige behandeling van de donor. Voor zover van belang beoogt het voorstel tevens het gebruik van lichaamsmateriaal voor strafvorderlijke doeleinden mogelijk te maken zonder toestemming van de beslissingsbevoegde (de donor van dat materiaal die de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt en die in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake. Beneden deze leeftijd is, kort gezegd, beslissingsbevoegd degene die het gezag over de donor uitoefent).

Het moet bij toegestaan strafvorderlijk gebruik van dit restmateriaal gaan om zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarbij het restmateriaal uitsluitend door de opsporingsautoriteiten mag worden verkregen en gebruikt voor de opsporing en vervolging van zeer ernstige in het voorstel genoemde misdrijven, waarbij gedacht moet worden aan zedendelicten, mensenhandel en levensdelicten.

Het voorstel is (mede) gebaseerd op de opvatting, dat in geval de donor van het lichaamsmateriaal zelf van het plegen van dergelijke misdrijven verdacht wordt, gerechtvaardigd kan worden dat het toestemmingsvereiste in deze gevallen niet zou moeten gelden. De betrokken donor heeft in dat geval immers niet een eigen belang om toestemming voor het gebruik van lichaamsmateriaal te verlenen. In dat geval zou, blijkens het voorstel, het belang van de maatschappij in het algemeen en van de slachtoffers en eventuele nabestaanden in het bijzonder, de opsporing en vervolging van verdachte(n) van zeer ernstige misdrijven niet mogen stuklopen op de weigering om toestemming te geven.

Verschoningsrecht

Het voorstel voorziet in de mogelijkheid het verschoningsrecht van medici te doorbreken. Wel moet dan de identiteit van de verdachte bekend zijn. Dat betekent dat het lichaamsmateriaal dus uitsluitend in op een bekende verdachte gerichte actie verkregen zou kunnen worden. Het ongericht doorzoeken van een biobank of weefselarchief om te kijken of er met aangetroffen sporen een overeenkomst is te vinden, is onder het huidige voorstel niet toegestaan.

Eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit

Een ander vereiste is dat het lichaamsmateriaal niet bij de verdachte zelf kan worden afgenomen omdat deze vermist, voortvluchtig of overleden en begraven of gecremeerd is. Ook omvat de voorgestelde regeling eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit. Op grond van het noodzakelijkheidsvereiste moet het beoogde doel van het gebruik van het lichaamsmateriaal niet op minder ingrijpende wijze kunnen worden bereikt. Het gebruik van het lichaamsmateriaal zonder toestemming van de beslissingsbevoegde is, met andere woorden, het laatste redmiddel om de bewijsvoering rond te krijgen. Het proportionaliteitscriterium schrijft voor dat er een redelijke verhouding moet bestaan tussen enerzijds het belang dat wordt gediend met het gebruik van het lichaamsmateriaal, en anderzijds het beoogde doel van dat gebruik.

Procedurele waarborgen

Het voorstel voorziet in enkele procedurele waarborgen. De eerste waarborg is het vereiste van een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie of een bevel van de rechter-commissaris. Een dergelijke schriftelijke machtiging wordt niet afgegeven voordat een deskundige commissie zich over de wenselijkheid van de verstrekking van het lichaamsmateriaal in een concrete casus uitgesproken heeft. De leden van deze commissie adviseren slechts over de mate waarin aan de wettelijke voorwaarde voor de verstrekking van het lichaamsmateriaal is voldaan. Op basis van dat advies zal de rechter-commissaris besluiten of de vordering van de officier van justitie kan worden gehonoreerd.

Waar de deskundigencommissie zowel het belang van het medisch beroepsgeheim als het opsporingsbelang in ogenschouw zal nemen, zal aan het advies aanzienlijk gewicht moeten toekomen. Dat betekent dat een rechter-commissaris, die uiteindelijk beslissingsbevoegd is, het advies in principe niet al te gemakkelijk terzijde zal kunnen schuiven. Een gevolg van deze procedure is dat een verschoningsgerechtigde zich moeilijk alsnog op zijn verschoningsrecht zal kunnen beroepen indien de deskundigencommissie advies heeft uitgebracht en de rechter-commissaris een schriftelijke machtiging heeft afgegeven.

Dat betekent dat, voorzover het beroepsgeheim van toepassing is op grond van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, met de nu voorgestelde wettelijke regeling ook dat beroepsgeheim uitgezonderd wordt. Artikel 457, eerste lid, derde volzin, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek voorziet er immers in dat geheimhouding achterwege kan blijven “indien het bij of krachtens de wet bepaalde daartoe verplicht”. Het voorstel bevat dan ook een uitgebreide bespreking over de grondrechtelijke aspecten van deze doorbreking van het medisch beroepsgeheim.

Mogelijke gevolgen van WZL voor strafrechtelijke onderzoeken

Als gezegd kunnen met betrekking tot de (on)wenselijkheid van de realisering van het nu voorliggende voorstel veel juridische en ethische vragen worden gesteld. In de regeling zit een zekere in de toekomst verborgen onzekerheid verborgen. De wetgever is nogal eens geneigd om, wanneer een wettelijke regeling eenmaal tot stand gekomen is, op zoek te gaan naar het verruimen van de in de regeling getrokken grenzen. Waar nu nog uitsluitend lichaamsmateriaal binnen strafvorderlijk bereik komt wanneer de identiteit van een verdachte bekend is, kan bepaald niet worden uitgesloten dat de wetgever in de toekomst meer gewicht wenst toe te kennen aan het algemeen belang bij de opsporing van verdachten van ernstige misdrijven en ongerichte zoekacties zal legitimeren. Hetzelfde geldt voor de misdrijven waarop het voorstel thans het oog heeft. Verruiming naar andere delicten is, wanneer we naar de wetgevingsgeschiedenis kijken, bepaald niet uitgesloten. Dat zijn nog slechts enkele van de vragen die aan de strafvorderlijke kant van de lijn gesteld kunnen worden, laat staan de vragen die er bestaan in het medisch, ethisch en privacy domein. We zullen de verdere voortgang van de behandeling van dit voorstel dan ook met grote belangstelling volgen.