Opvolgend werkgeverschap bij doorstart

De ketenregeling voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt ook voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten van verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Een vraag die vaak wordt gesteld is of ook sprake is van dergelijk opvolgend werkgeverschap bij een doorstart na faillissement.

De heersende leer schrijft voor dat sprake is van opvolgend werkgeverschap indien voldaan is aan twee criteria. Allereerst dient de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden te bevatten als de oude arbeidsovereenkomst. Hiervan is sprake indien de werknemer dezelfde werkzaamheden op dezelfde werkplek blijft verrichten, hetgeen bij een doorstart vaak het geval zal zijn. Daarnaast dienen tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden te bestaan dat de door de oude werkgever, op grond van zijn ervaring, verkregen inzichten over de werknemer toegerekend kunnen worden aan de nieuwe werkgever (het ‘zodanige banden’- criterium). Dit tweede criterium is relatief nieuw en heeft tot op heden veelal een beperkend effect op de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap bij een doorstart na faillissement.

Dit was ook het geval in de zaak die speelde bij de voorzieningenrechter (kantonrechter) te Amsterdam van 28 februari 2013. De werknemer was in dienst getreden van een doorgestarte onderneming, waarbij hij feitelijk dezelfde werkzaamheden op dezelfde werkplek verrichtte. De werknemer deed een beroep op opvolgend werkgeverschap. De werknemer had in die zaak naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet voldaan aan het ‘zodanige banden’- criterium, aangezien de directeur/eigenaar van de nieuwe BV geen specifieke kennis had van de failliete BV en daar niet in dienst was geweest, en de onderneming van de directeur/eigenaar van de nieuwe BV geen onderdeel was geweest van het concern waartoe de failliete BV behoorde.

De werknemer had nog aangevoerd dat de voormalig directeur van de failliete onderneming als bedrijfsleider van de nieuwe BV was aangesteld, maar dit werd door de voorzieningenrechter als enkele omstandigheid onvoldoende geacht om te concluderen dat voldaan was aan het ‘zondanige banden’ – criterium. Daarbij speelde mee dat de voormalig directeur niet aanwezig was geweest bij de sollicitatiegesprekken van de werknemer bij de nieuwe BV, of op andere wijze voorafgaande aan de indiensttreding van de werknemer bij de nieuwe BV inhoudelijk had gesproken over de werknemer.

Door het ‘zodanige banden’ – criterium is het de werknemer die na een doorstart een beroep wenst te doen op opvolgend werkgeverschap, met een zeer feitelijke toets, niet eenvoudiger gemaakt.