Preventieve handhaving: minder strenge maatstaf bij dreiging herhaalde overtreding

De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kent twee vormen van preventieve handhaving:

1. de herstelsanctie tot het voorkomen van herhaling van een eerdere overtreding (artikel 5:2 lid 1 onder b Awb), en
2. de preventieve herstelsanctie in geval het gevaar voor overtreding klaarblijkelijk dreigt (artikel 5:7 Awb).

In de praktijk is gebleken dat de bestuursrechter een strengere maatstaf hanteert bij beoordeling van een opgelegde herstelsanctie vanwege dreiging van een (eerste) overtreding, dan vanwege dreiging van een herhaalde overtreding. Op 21 juni 2019 beantwoordde de Minister voor Rechtsbescherming Sander Dekker (hierna: de Minister) vragen in een Kamerbrief over preventieve handhaving in het bestuursrecht. Zijn conclusie: de juridische toets die wordt uitgevoerd bij deze twee vormen van preventieve handhaving is verschillend en kan worden gerechtvaardigd.

Wat is preventieve handhaving?

Preventieve handhaving vormt een subcategorie van de bestuurlijke herstelsanctie. Oplegging van een herstelsanctie is erop gericht een overtreding van de wet te beëindigen of de gevolgen daarvan, ofwel een toekomstige overtreding te voorkomen. Een ander voorbeeld van een herstelsanctie is bijvoorbeeld de last onder dwangsom. In de Awb zijn twee vormen van preventieve handhaving opgenomen. De eerste vorm van preventieve handhaving vormt de herstelsanctie bij dreiging van een herhaalde overtreding (artikel 5:2 lid 1 onder b Awb). De tweede vorm van preventieve handhaving is de preventieve herstelsanctie bij de dreiging van een (eerste) overtreding (artikel 5:7 Awb).

Onderscheid bij beoordeling door de bestuursrechter

Door de bestuursrechter wordt een onderscheid gemaakt in de beoordeling van deze twee vormen van preventieve handhaving. Kort gezegd, in geval van dreiging van een overtreding wordt een strengere maatstaf gehanteerd dan bij de dreiging van een herhaalde overtreding.

Dreiging van een (eerste) overtreding (artikel 5:7 Awb)
Een kenmerkend verschil is dat de bestuursrechter bij de beoordeling van een herstelsanctie bij de dreiging van een overtreding in de zin van artikel 5:7 Awb toetst of sprake was van een ‘klaarblijkelijk dreigend gevaar’ dat de overtreding zich zou voordoen. Van een dergelijke toets is bij een beoordeling van een herstelsanctie bij de dreiging van een herhaalde overtreding geen sprake (zie bijvoorbeeld ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:209). Het al dan niet toepassen van dit criterium heeft vergaande gevolgen. Het bevoegde gezag heeft namelijk een behoorlijke bewijslast om aan te tonen dat sprake is van een ‘klaarblijkelijk dreigend gevaar’. In jurisprudentie wordt er zelfs van uitgegaan dat sprake moet zijn van een ‘aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ (zie bijvoorbeeld ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:984) (waarschijnlijkheidscriterium). Het bevoegde gezag heeft dus een aanzienlijke hoeveelheid bewijs nodig om de dreiging van een overtreding aan te tonen en slaagt hier niet zomaar in.

Dreiging van herhaling van een eerdere overtreding (artikel 5:2 lid 1 onder b Awb)
De bewijslast is minder groot bij de beoordeling van een opgelegde herstelsanctie bij de dreiging van een herhaalde overtreding (artikel 5:2 lid 1 onder b Awb). In jurisprudentie wordt door de bestuursrechter met regelmaat getoetst aan het criterium van ‘gegronde vrees voor herhaling’. Dit criterium (ook wel: herhalingscriterium) lijkt, na veel kritiek, door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) te zijn verworpen (zie ABRvS 7 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:663). Wel moet een gevaar voor herhaling voor de hand liggen, waarbij door de bestuursrechter naar verschillende omstandigheden wordt gekeken. Factoren die hierbij een rol spelen zijn i) de aard van de overtreding, ii) de mate van overeenkomst tussen de eerdere overtreding en de nu dreigende overtreding en iii) het tijdsverloop ten opzichte van de eerdere overtreding. Voor de aard van de overtreding is van belang dat het gaat om een overtreding van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking, alleen dan kan gesproken worden van herhaling. Met behulp van deze factoren moet worden beoordeeld of de omstandigheden tijdens het opleggen van de herstelsanctie op één lijn kunnen worden gesteld met de omstandigheden die zich afspeelden tijdens de eerdere overtreding (zie College van Beroep voor het bedrijfsleven 27 december 2017, ECLI:NL:CBB:2017:491). Ofwel: aan de hand van voorgenoemde drie omstandigheden wordt bepaald of sprake is van een (dreiging) van herhaling van een overtreding. In de Awb is in elk geval niet vastgelegd wanneer sprake is van ‘herhaling’. Hoewel voor het toepassen van deze herstelsanctie enkele voorwaarden gelden, is de gehanteerde maatstaf een stuk minder streng dan de maatstaf voor toepassing van artikel 5:7 Awb.

Kamerbrief

Naar aanleiding van het onderscheid dat tussen deze twee vormen van preventieve handhaving wordt gemaakt, werden diverse Kamervragen gesteld. Zo werd gevraagd binnen welk tijdsbestek kan worden gesproken van herhaling en waarom niet in de wet is opgenomen in welke gevallen van herhaling kan worden gesproken. De Minister is van mening dat de vraag of er sprake is van herhaling afhangt van de voorliggende omstandigheden, waardoor deze vraag in een concreet geval het beste door de bestuursrechter kan worden beantwoord. Verder concludeert de Minister dat het feit dat het criterium van de ‘klaarblijkelijke dreiging’ enkel wordt toegepast op de herstelsanctie voor de dreiging van een eerste overtreding redelijk moet worden geacht. Hij stelt zelfs dat sprake is van ‘een goed werkbare interpretatie van het samenstel van de betreffende Awb-bepalingen’.

Mogelijke kritiek

Vaststaat dat degene die niet eerder een (vergelijkbare) overtreding heeft begaan als de overtreding die voorligt sterkere bescherming geniet, aldus de Minister. De Minister kan worden gevolgd in de gedachte dat een overtreding eerder kan worden verwacht, als betrokkene eerder een dergelijke overtreding beging. Temeer indien sprake is van zeer vergelijkbare omstandigheden. De kans op recidive speelt ook in het strafrecht (bij het bepalen van de strafmaat) een rol.

Anderzijds is een aantal kritische kanttekeningen bij deze wijze van handhaving te plaatsen. De bewijslast voor een herstelsanctie bij een risico op een herhaalde overtreding ligt dus aanmerkelijk lager dan bij de herstelsanctie bij een dreiging van een eerste overtreding. Het feit dat betrokkene een eerdere overtreding heeft gepleegd hoeft vanzelfsprekend niet te betekenen dat hij daartoe opnieuw en eerder bereid is. Daarbij, in beginsel geldt dat een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd indien sprake is van een daadwerkelijke overtreding van enig wettelijk voorschrift (artikel 5:2 lid 1 sub a jo. artikel 5:1 Awb). In de rechtspraak is aanvaard dat onder omstandigheden ook preventief een (bestuurlijke) herstelsanctie mag worden opgelegd. Gelet op de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever dient door het bestuursorgaan terughoudend te worden omgesprongen met preventieve handhaving. Het betrekken van eerdere overtredingen bij oplegging van een bestuurlijke sanctie is – gelet op de achterliggende doelstelling van herstel- versus bestraffende sancties – meer passend bij het leerstuk van de bestuurlijke bestraffende sanctie.

Daar komt bij, het gaat hier om een ingrijpende bevoegdheid met mogelijk vergaande gevolgen voor betrokkenen. Vaststaat immers dat de handhaving ‘preventief’ is en er nog niet daadwerkelijk sprake is van een overtreding. Alvorens preventief te handhaven is een zorgvuldige beoordeling op zijn plaats (artikel 3:2 Awb). Door de lagere bewijslast bestaat echter het risico dat te lichtvaardig wordt gedacht over het inzetten van een herstelsanctie bij de dreiging van een herhaalde overtreding. Dergelijke hobbels kunnen worden weggenomen door het leerstuk van de preventieve handhaving nader uit te werken in de Awb.

Tot slot

De Kamerbrief van de Minister bevestigt de lijn die door de Afdeling wordt gevolgd over het onderscheid tussen de twee vormen van preventieve handhaving. Hier kunnen de nodige kanttekeningen bij worden geplaatst, welke kunnen worden weggenomen door verdere uitkristallisering van beide vormen van preventieve handhaving in de rechtspraak. De ontwikkelde toets van het College van Beroep voor het bedrijfsleven voor de beoordeling van de herstelsanctie bij dreiging van herhaalde overtreding is sindsdien (nog) niet toegepast. Toepassing hiervan in concrete gevallen zal hopelijk meer duidelijkheid bieden over bijvoorbeeld een redelijk geacht tijdsverloop tussen de eerdere overtreding en de dreiging van herhaling. Kort en goed, het leerstuk van preventieve handhaving is volop in ontwikkeling. Invulling ervan wordt tot dusver vooral aan de rechtspraktijk overgelaten. Ofwel, het laatste woord is hierover nog (lang) niet gezegd.