Te laat de jaarrekening gepubliceerd. Bestuurdersaansprakelijkheid?

Artikel 2:248 BW bepaalt kort gezegd dat, indien het bestuur van de vennootschap de jaarrekening te laat heeft gepubliceerd, het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, als gevolg waarvan iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is. Dit geldt niet voor een ‘onbelangrijk verzuim’.

Onlangs heeft de Hoge Raad een zaak voorgelegd gekregen, waarbij de curator de bestuurders aansprakelijk had gesteld omdat de jaarrekening te laat was gepubliceerd. De vraag was vervolgens of er sprake was van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur of (slechts) van een ‘onbelangrijk verzuim’ in de zin van artikel 2:248 BW.

In die zaak speelde het volgende. De Apeldoornse Asbestsanering BV was in staat van faillissement verklaard. De jaarrekening van de Apeldoornse Asbestsanering BV over 2003 had (conform artikel 2:394 lid 3 BW) uiterlijk op 1 februari 2005 openbaar moeten zijn gemaakt in het handelsregister. Dit is echter pas een maand later, op 28 februari 2013, gebeurd.

Vervolgens heeft de curator op grond van de te late openbaarmaking van de jaarrekening een vordering tegen de bestuurders van de Apeldoornse Asbestsanering BV ingesteld. De curator heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de bestuurders van de Apeldoornse Asbestsanering BV wegens onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk zijn jegens de boedel van deze vennootschap voor het tekort in het faillissement en van de twee bestuurders vergoeding van dat tekort gevorderd. Daarbij heeft de curator een beroep gedaan op de eerste zin van artikel 2:248 lid 2 BW, die bepaalt dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening betekent dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dat een onbehoorlijke taakvervulling vermoed wordt een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

De rechtbank had de vordering van de curator in eerste aanleg afgewezen, overwegende dat er in dit geval (de verschillende omstandigheden in aanmerking genomen) sprake was van een ‘onbelangrijk verzuim’ als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW.

In het hoger beroep daarentegen heeft het Hof de vordering van de curator toegewezen. Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat de omstandigheden die de rechtbank in aanmerking had genomen voor rekening en risico van de bestuurders van de vennootschap behoorden te komen. Volgens het Hof was er geen sprake van een onbelangrijk verzuim. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de bestuurders het vermoeden van artikel 2:248 BW niet hadden ontzenuwd, waardoor vaststond dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement van de vennootschap en de bestuurders daarom aansprakelijk waren voor het tekort in het faillissement.

De bestuurders van de Apeldoornse Asbestsanering BV zijn in cassatie gegaan. Ten eerste hebben de bestuurders aangevoerd dat het belang bij de openbaarmaking van de jaarrekening betrekkelijk is, omdat de vennootschap nauwelijks activiteiten verrichtte en geen/weinig relaties had en dat deze omstandigheid van belang is bij de beantwoording van de vraag of het te laat openbaar maken van de jaarrekening een ‘onbelangrijk verzuim’ is in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. De Hoge Raad heeft echter overwogen dat dit geen grond is om een ‘onbelangrijk verzuim’ aan te nemen en deze stelling van de bestuurders verworpen.

Ten tweede hebben de bestuurders aangevoerd dat ook bij omstandigheden die tot de risicosfeer van het bestuur behoren sprake kan zijn van een ‘onbelangrijk verzuim’. Daarbij hebben de bestuurders een beroep gedaan op de totstandkomingsgeschiedenis van de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW, waarbij het er volgens de bestuurders om gaat of er een redelijke verklaring kan worden gegeven voor het niet tijdig openbaar maken van de jaarrekening. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van dit onderdeel het volgende:

“(……) In dit licht is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 indien het niet voldoen aan die verplichting en in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat.”

De Hoge Raad heeft daarbij verwezen naar twee eerdere uitspraken over de overschrijding van de termijn voor het openbaar maken van de jaarrekening. Uit deze uitspraken volgt dat bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een ‘onbelangrijk verzuim’ de omstandigheden van het geval en in het bijzonder de reden van de termijnoverschrijding van belang zijn. Eveneens blijkt uit deze uitspraken dat er hogere eisen worden gesteld naar mate de overschrijding van de termijn langer is. De stelplicht en bewijslast rusten in beginsel op de aangesproken bestuurder(s).

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de door de bestuurders van de Apeldoornse Asbestsanering BV aangevoerde omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie en dat het verzuim derhalve niet kan worden aangemerkt als een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof dus ten onrechte geoordeeld dat de aangevoerde omstandigheden tot de risicosfeer behoren van de bestuurders van de Apeldoornse Asbestsanering BV daarbij van belang zijn. De Hoge Raad heeft het arrest van het Hof Arnhem vernietigd en heeft de zaak terug verwezen naar het Hof Den Bosch.

Kortom, voor beantwoording van de vraag of te late publicatie van de jaarrekening een onbehoorlijke taakvervulling oplevert, is beslissend of de door de bestuurder(s) in dat verband aangevoerde omstandigheden een aanvaardbare verklaring vormen voor de te late publicatie. De enkele omstandigheid dat die omstandigheden mogelijk in de risicosfeer van het bestuur van de vennootschap zijn gelegen is daarbij niet van belang.