Te laat de jaarrekening gepubliceerd. Wanneer is het een onbelangrijk verzuim?

Artikel 2:248 BW (Burgerlijk Wetboek) bepaalt kort gezegd dat, indien het bestuur van de vennootschap de jaarrekening te laat heeft gepubliceerd, het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat, als het tot een faillissement komt, de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, als gevolg waarvan iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is. Dit geldt niet voor een ‘onbelangrijk verzuim’.

Al eerder heb ik geblogd over bestuurdersaansprakelijkheid bij te late publicatie van de jaarrekening en het beroep op een ‘onbelangrijk verzuim’ om onder bestuurdersaansprakelijkheid uit te komen. Onlangs heeft de Hoge Raad (nog) een zaak (ECLI:NL:HR:2013:1079) voorgelegd gekregen, waarbij de curator de bestuurder aansprakelijk had gesteld, omdat de jaarrekening te laat was gepubliceerd. De vraag was vervolgens of er sprake was van een ‘onbelangrijk verzuim’ in de zin van artikel 2:248 BW.

In deze zaak ging het om een bestuurder die vanaf augustus 1994 tot februari 2005 bestuurder was geweest van de Holding VIH. Deze holding was op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verify Nederland en sinds juli 2004 ook van Verify Europa. In juli 2005 zijn VIH, Verify Nederland en Verify Europa failliet verklaard. De curator heeft vervolgens de bestuurder aansprakelijk gesteld voor bijna 16,5 miljoen op grond van onbehoorlijk bestuur in de zin van 2:248 BW (en bij Verify Nederland en Verify Europa op basis van de stelling dat de bestuurder beleidsbepaler was in de zin van lid 7 van dat artikel) omdat de jaarrekeningen te laat waren gepubliceerd: bij VIH en Verify Nederland tien dagen en bij Verify Europa zes maanden.

De rechtbank had de vordering van de curator afgewezen. Het Hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Met betrekking tot de overschrijding van zes maanden heeft het Hof onder meer in aanmerking genomen dat deze overschrijding maar voor een periode van drie weken samenviel met de periode dat de bestuurder indirect bestuurder was van Verify Europa. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de overschrijding van drie weken gekwalificeerd moet worden als een ‘onbelangrijk verzuim’.

De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat het Hof artikel 2:248 lid 2 BW onjuist heeft toegepast, omdat een ‘onbelangrijk verzuim’ betrekking heeft op de vraag of er sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en niet door de individuele bestuurder. Volgens de Hoge Raad had het Hof zich dus niet mogen beperken tot die drie weken dat de (individuele) bestuurder beleidsbepaler was bij Verify Europa, maar had de gehele periode van zes maanden bij de beoordeling betrokken moeten worden. De Hoge Raad heeft het arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het Hof Den Haag. Overigens heeft de Hoge Raad (ten overvloede) gewezen op artikel 2:248 lid 3 BW, op grond waarvan de individuele bestuurder de mogelijkheid heeft onder bestuurdersaansprakelijkheid uit te komen indien hij kan aantonen dat te late publicatie niet aan hem te wijten is.

Kortom, de vraag of er sprake is van een ‘onbelangrijk verzuim’ moet beoordeeld worden aan de hand van de vraag of er sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en niet door de individuele bestuurder.