Tussentijdse wijziging van een aanbesteding toegestaan?

schrijven

Na publicatie van een Europese aanbesteding vinden doorgaans één of meerdere inlichtingenronden plaats. Gegadigden krijgen dan de gelegenheid om vragen te stellen over de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, zoals de gehanteerde gunningscriteria, de gestelde geschiktheids- of minimumeisen of de (technische) specificaties van de opdracht. Die vragen worden vervolgens door de aanbestedende dienst beantwoord in een zogeheten Nota van Inlichtingen, die aan alle gegadigden ter inzage beschikbaar wordt gesteld. Niet zelden vormen de vragen en opmerkingen van gegadigden in de inlichtingenronde voor de aanbestedende dienst aanleiding om nog een verduidelijking of wijziging aan te brengen in het bestek van de aanbesteding. 

Verduidelijkingen en wijzigingen bij Nota van Inlichtingen

Hoewel de aanbestedende dienst vaak de beste bedoelingen heeft met een bestekswijziging, kan dit voor de inschrijvers vervelend zijn. Inschrijvingen moeten worden aangepast en het is zelf denkbaar dat bepaalde inschrijvers bij een wijziging van belangrijke besteksvoorwaarden moeten afzien van een inschrijving. Toch is dit soms toegestaan. De Aanbestedingswet staat toe dat de aanbestedende dienst de Nota van Inlichtingen gebruikt om nadere inlichtingen over de aanbestedingsstukken te verstrekken (tot tien dagen voor de uiterste datum van inschrijving, artikel 2.54 Aw 2012). Een dergelijke verduidelijking of aanpassing van de aanbestedingsdocumenten kan overigens wel tot gevolg hebben dat de aanbestedende dienst de termijn voor inschrijving dient te verlengen, zodat alle gegadigden in de gelegenheid worden gesteld om hun inschrijving daarop aan te passen (artikel 2.73 Aw). 

Onbegrensde wijzigings- en herstelbevoegdheid?

Staat het de aanbestedende dienst dan vrij om in de loop van de aanbestedingsprocedure naar willekeur voorwaarden en specificaties te wijzigen of eventuele fouten in de aanbestedingstukken te herstellen? Het antwoord op die vraag is: nee. 

De belangrijkste voorwaarden moeten ongewijzigd blijven

Het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat gaat over de uitleg van de Europese aanbestedingsregelgeving, bepaalde in 2012 zijn arrest inzake Max Havelaar al dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie eraan in de weg staan dat de belangrijkste voorwaarden van de aanbesteding in de loop van de procedure nog worden gewijzigd door de aanbestedende dienst. De reden daarvan laat zich voorstellen: op basis van die voorwaarden hebben marktpartijen besloten al dan niet deel te nemen aan de aanbesteding. 

Als de aanbestedende dienst toch een noodzaak ziet om bepaalde wezenlijke voorwaarden van de aanbesteding te wijzigen – denk aan de technische specificaties van de opdracht of de geschiktheids- of gunningscriteria –, dan zal de lopende aanbestedingsprocedure naar de hoofdregel moeten worden ingetrokken en opnieuw moeten worden aanbesteed. 

Welke bestekswijzigingen zijn toegestaan?

In zijn arrest inzake Borta werd door het Hof van Justitie van de Europese Unie verduidelijkt dat niet alle bestekswijzigingen in de loop van de aanbestedingsprocedure verboden zijn. Aan welk soort wijzigingen kan dan worden gedacht? Die vraag laat zich niet eenvoudig beantwoorden. Het Hof verwijst naar de beoordelingsmaatstaf voor het herstel van fouten in een inschrijving, waarover wij eerder blogden. Kort gezegd is een tussentijdse wijziging in uitzonderingsgevallen toegestaan, als het gaat om een eenvoudige precisering van het bestek of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. Bovendien moeten alle gegadigden worden geïnformeerd over de wijziging. 

Aanzienlijke wijzingen van het bestek

Het Hof vervolgt dat tijdens de aanbestedingsprocedure ook aanzienlijke wijzigingen van het bestek toelaatbaar kunnen zijn, tenzij dat leidt tot een schending van de hiervoor genoemde aanbestedingsbeginselen. Van een dergelijke schending kan volgens het Hof sprake zijn als de aanbesteding andere inschrijvers zou hebben aangetrokken, als de tussentijdse wijziging vanaf de aankondiging van de aanbesteding onderdeel was geweest van het bestek. 

Daarnaast is van belang dat de aanbestedende dienst bij aanzienlijke wijzigingen in het bestek een rectificatie moeten publiceren op Tendernet/TED, zodat de markt kennis kan nemen van de wijziging. Het is immers goed mogelijk dat de bestekswijziging leidt tot hernieuwde interesse bij bepaalde marktpartijen die in een eerder stadium hebben afgezien van een inschrijving. Ten slotte moeten de inschrijvers voldoende tijd krijgen om hun inschrijving aan te passen aan de bestekswijziging (en zullen eventuele nieuwe gegadigden gelegenheid moeten krijgen om een inschrijving voor te bereiden). Daarom zal de aanbestedende dienst de termijn voor inschrijving in veel gevallen ook moeten verlengen. 

Tijdig protesteren

Een inschrijver die wordt geconfronteerd met een onrechtmatige bestekswijziging doet er goed aan zo vroeg mogelijk in de aanbestedingsprocedure te protesteren bij de aanbestedende dienst. Als u daarbij tegen een weigerachtige houding van de aanbestedende dienst stuit, zal tijdig – in veel gevallen vóór de inschrijfdatum – een  procedure in kort geding moeten worden gestart bij de voorzieningenrechter. Als u voor de inschrijfdatum bekend was (of behoorde te zijn) met onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure, dan zult u die bezwaren ook voor de inschrijfdatum moeten aankaarten. Anders loopt u het risico dat u dit niet meer aan de orde kunt stellen bij de voorzieningenrechter. Dit heet rechtsverwerking. 

Heeft u vragen over de toelaatbaarheid van een tussentijdse bestekswijziging? Neem dan gerust contact op met Jelmer Overdijk.