Verplichte inschrijving van BV in handelsregister

In de praktijk blijkt dat bestuurders zich vaak niet bewust zijn van de wettelijke plicht de BV in te schrijven in het handelsregister. In de meeste gevallen neemt de notaris deze taak op zich. Bestuurders zijn zich vaak ook niet bewust van de aansprakelijkheidssanctie die niet- naleving van deze wettelijke plicht  met zich kan brengen.

De Flex-BV heeft de regels omtrent kapitaalbescherming bij oprichting aanzienlijk gewijzigd. Een van de wijzigingen betreft het verdwijnen van de (verstrekkende) hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor het niet voldoen aan de stortingsplicht. Wèl gehandhaafd is de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurder om de BV in te schrijven bij het handelsregister.

Dit betekent dat bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de BV wordt verbonden om het tijdvak voorafgaande aan de eerste inschrijving in het handelsregister.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Flex-BV blijkt dat de wetgever deze inschrijfplicht wilde behouden om te bevorderen dat vennootschappen daadwerkelijk worden ingeschreven. Dit is de verantwoordelijkheid van de bestuurders. Dat in de praktijk in de regel de notaris voor de inschrijving zorgdraagt, doet niet af aan de verantwoordelijkheid van het bestuur om toe te zien op naleving van de inschrijfplicht, aldus de memorie van toelichting.

Uit jurisprudentie van de Hoge raad voorafgaande aan de invoering van de Flex-BV blijkt dat – onder omstandigheden – de soep niet altijd zo heet wordt gegeten. In het arrest inzake Staalbankiers van 28 januari 2011 oordeelde de Hoge Raad allereerst dat de inschrijfplicht strekt tot bescherming van derden die met de vennootschap handelen voor derden die handelen met de BV in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister. Daarnaast strekt de inschrijfplicht tot bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij naleving van de inschrijfplicht omdat daardoor een geordend rechtsverkeer wordt beoogd en het repressieve toezicht van de overheid wordt vergemakkelijkt. Hierbij kunnen volgens de Hoge Raad omstandigheden aan de zijde van de partij die een beroep doet op de niet-naleving van de inschrijfplicht en de daarmee samenhangende aansprakelijkheidssanctie, meewegen of juist minder gewicht in de schaal leggen. Omstandigheden aan de zijde van de partij die zich – als derde – op de wettelijke bepaling beroept, kunnen daarom wel degelijk van belang zijn voor de beoordeling van het verweer  dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Niettemin dienen bestuurders ook na invoering van de Flex-BV zich bewust te zijn van de inschrijfplicht van de BV en de daarmee samenhangende aansprakelijkheidssanctie, die – zo blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad – slechts onder bijzondere omstandigheden terzijde kan worden geschoven.