Grenzen aan bestuurlijk toezicht?

Ondernemers, opgelet! Stelt u zich voor, onverwacht meldt zich een toezichthouder bij uw bedrijf. Een toezichthouder houdt zich bezig met toezicht op naleving van diverse wetten en regelingen. Er zijn zowel landelijke als lokale toezichthouders. Bij een landelijke toezichthouder kan worden gedacht aan de Inspectie SZW, die is belast met het toezicht op naleving van onder andere de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet arbeid vreemdelingen. Lokaal houden gemeenten, provincies en omgevingsdiensten toezicht. Terug naar het voorbeeld, de toezichthouder wil graag onderzoek doen in uw bedrijf. Hoe reageert u?

Bevoegdheden van de toezichthouder

In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is een aantal bevoegdheden neergelegd waarvan een toezichthouder gebruik kan maken. Kort gezegd is in de Awb bepaald dat een toezichthouder:

• plaatsen mag betreden (artikel 5:15 Awb),
• inlichtingen mag vorderen (artikel 5:16 Awb),
• inzage van een identiteitsbewijs mag vorderen (artikel 5:16a Awb),
• inzage van zakelijke gegevens en bescheiden mag vorderen en kopiëren (artikel 5:17 Awb),
• zaken mag onderzoeken en monsterneming mag doen (artikel 5:18 Awb), en
• vervoermiddelen mag onderzoeken (artikel 5:19 Awb).

In bijzondere wetgeving zijn aanvullende bevoegdheden (voor specifieke toezichthouders) neergelegd. Bij uitoefening van bovengenoemde bevoegdheden spelen vooral de medewerkingsplicht (artikel 5:20 Awb) en het evenredigheidsbeginsel (artikel 5:13 jo. artikel 3:4 lid 2 Awb) een centrale rol.

Medewerkingsplicht

De medewerkingsplicht houdt in dat eenieder verplicht is medewerking te verlenen aan de toezichthouder bij uitoefening van diens bevoegdheden. De medewerking moet worden verleend binnen een, door de toezichthouder gestelde, redelijke termijn. Deze plicht is niet onbegrensd.

Bepaalde personen voor wie een geheimhoudingsplicht geldt worden vrijgesteld van de medewerkingsplicht (5:20 lid 2 Awb). Bovendien is van belang een onderscheid te maken tussen een vordering om informatie enerzijds en informele informatieverzoeken anderzijds. In geval van laatstgenoemde categorie geldt de medewerkingsplicht in beginsel niet!

Van belang is te bepalen of in een bepaalde situatie sprake is van een medewerkingsplicht en hoe ver deze plicht strekt. Het ten onrechte níet voldoen aan die verplichting kan leiden tot oplegging van een bestuursrechtelijke boete of zelfs tot strafrechtelijke vervolging vanwege schending van artikel 184 Wetboek van Strafrecht.

Evenredigheidsbeginsel

Ingevolge het evenredigheidsbeginsel mogen de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Voorts geldt als voorwaarde dat de medewerking “redelijkerwijs” moet kunnen worden gevorderd. Een toezichthouder mag een bevoegdheid alleen uitoefenen voor zover dat voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is. Ook geldt dat de toezichthouder zijn bevoegdheid op de minst belastende wijze voor de burger moet uitoefenen.

Welke gegevens?

Mag een toezichthouder zomaar alle gegevens vragen die op uw bedrijf betrekking hebben? Vanwege de medewerkingsplicht heeft een toezichthouder verstrekkende bevoegdheden. Dit verandert wanneer u als ondernemer redelijkerwijs mag verwachten dat u een bestraffende sanctie, zoals een boete, boven het hoofd hangt.

De rechtspraak maakt een onderscheid in de door de toezichthouder te verkrijgen materialen, namelijk tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. Beide categorieën vallen gedurende de toezichtfase in beginsel onder de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb:

Wilsonafhankelijk materiaal omvat gegevens die, in fysieke zin, onafhankelijk van de wil van overtreder bestaan. Denk hierbij aan bestaande documenten. Van een “bestaan” in fysieke zin is ook sprake als gegevens zijn vastgelegd op een gegevensdrager (zie bijvoorbeeld CBb 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3).

Wilsafhankelijk materiaal omvat gegevens waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de overtreder. Denk aan het afgeven van een verklaring.

Criminal charge

De situatie verandert als tijdens of na afloop van de toezichtfase een bestraffende sanctie in het vooruitzicht wordt gesteld c.q. wordt opgelegd. In dit geval is de toezichtfase (evenals de medewerkingsplicht) tot een einde gekomen.

In dat geval is sprake van de zogenoemde “criminal charge” (punitieve procedure) en geldt de waarborg dat niemand mag worden verplicht mee te werken aan zijn/haar eigen veroordeling, ook wel: het “nemo tenetur-beginsel” (artikel 6 EVRM). Dit beginsel hangt samen met het zwijgrecht (zie ook artikel 5:10a Awb). Het gevolg hiervan is dat niet meer zonder meer al het materiaal dat tijdens de toezichtfase is verkregen als bewijs mag worden gebruikt. Uit rechtspraak volgt namelijk dat het gebruik van wilsafhankelijk materiaal (als bewijs) niet is toegestaan bij het opleggen van een bestraffende sanctie (zie bijvoorbeeld CBb 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177). Het gebruik van wilsonafhankelijk materiaal leidt niet tot een schending van het nemo tenetur-beginsel. Dit geldt in elk geval indien de toezichthouder gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om inlichtingen te vorderen (artikel 5:16 Awb).

Ingewikkeld wordt het als de toezichthouder vraagt om gegevens die op zichzelf weliswaar wilsonafhankelijk zijn, terwijl de verstrekking ervan wél wilsafhankelijk moet plaatsvinden. Denk aan het door de overtreder (laten) ontgrendelen van een laptop of telefoon. De overtreder moet hiervoor mogelijk een verklaring afleggen over de toegangscode. Onlangs oordeelde Rechtbank Noord-Holland nog dat het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone zonder toestemming/medewerking niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Het onderscheid tussen wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk (bewijs-)materiaal is niet altijd eenvoudig te bepalen en is een actueel onderwerp in de rechtspraak.

Vaststaat dat de betrokkene in de toezichtfase verplicht is mee te werken, terwijl in de fase van criminal charge het zwijgrecht geldt.

Tot slot

In de praktijk doet zich vaak de situatie voor dat een toezichthouder gedurende een inval vrijbrief krijgt en alle gevraagde gegevens direct van de ondernemer ontvangt. Het is echter van belang bij een bezoek door de toezichthouder direct telefonisch contact op te nemen met een advocaat en de toezichthouder te vragen te wachten met zijn onderzoek.